La adjudicación de un contrato público, o cada una de sus partes para el supuesto que se haya fraccionado su objeto en lotes independientes, ha de recaer en la proposición económicamente más ventajosa presentada por uno de los licitadores que ha concurrido a la contratación de forma individual o mediante la fórmula de una UTE, proposición que deberá haberla confeccionado el licitador sin acudir a la connivencia con otro u otros licitadores. Esa adjudicación a un único licitador lo consideró la Comisión Permanente de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalidad de Cataluña a través de su Informe 8/2002, de 1 de octubre, como el principio de adjudicatario único.
Índice
I. El principio de proposición única.
II. Si un licitador no puede presentar más de una proposición ¿qué debe entenderse por licitador?.
III. Los acuerdos colusorios entre licitadores.
BORRADOR
I. El principio de proposición única.
Como ya sabemos, las normas de la Unión Europea sobre contratación pública, a cuyos requerimientos debe adaptarse nuestra normativa interna, han tenido y siguen teniendo como uno de sus principales objetivos la defensa a ultranza de la transparencia, la no discriminación y la objetividad, y ello con el fin de preservar, también en la contratación pública, la libre competencia entre quienes concurren o pretendan concurrir a las licitaciones públicas, impidiendo cualquier privilegio, pues ese postulado de la libre competencia en el Mercado Interior es uno de los fundamentos de la Unión Europea; efectivamente, y tomando como base el primer considerando de la vigente y reciente Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, la adjudicación de contratos públicos por las autoridades de los Estados miembros o en su nombre ha de respetar los principios del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) y, en particular, la libre circulación de mercancías, la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios, así como los principios que se derivan de estos, tales como los de igualdad de trato, no discriminación, reconocimiento mutuo, proporcionalidad y transparencia. Ahora bien, para los contratos públicos por encima de determinado valor, deben elaborarse disposiciones que coordinen los procedimientos de contratación nacionales a fin de asegurar que estos principios tengan un efecto práctico y que la contratación pública se abra a la competencia.
Junto a los citados principios básicos que rigen la contratación pública hemos de incluir otros dos ya tradicionales en nuestras normas sobre contratación pública, el referente al secreto de las proposiciones y el de proposición única.
La objetividad y no discriminación de la que hablamos se plasma en el principio de libre concurrencia e igualdad entre los licitadores, que impone, para que sea real y efectivo, que las proposiciones en la contratación pública han de ser secretas, estatuyendo expresamente éste carácter de las proposiciones el segundo apartado del artículo 145 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante, TRLCSP).
Si las proposiciones han de ser secretas y lo que se trata de garantizar en todo caso es la igualdad entre los licitadores, es evidente que la salvaguardia de que estos concurren en paridad de condiciones impone al ente contratante que desconozca las propuestas hasta el acto formal de apertura de éstas, para evitar toda sospecha de parcialidad, así como su desconocimiento por el resto de empresarios, precisamente para mantener la objetividad e igualdad que debe imperar en la contratación.
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—————————————————————————————————————————————————————————Respecto al principio de proposición única, el apartado tercero de ese mismo artículo 145 del TRLCSP determina que un mismo licitador:
i) no puede presentar más de una proposición, admitiéndose las siguientes dos excepciones:
– cuando en la adjudicación se tengan en cuenta criterios distintos del precio y el órgano de contratación admita, en el pliego de cláusulas administrativas particulares y se indique asimismo en el anuncio de la licitación, la presentación de variantes por los licitadores, o lo que es lo mismo de mejoras (artículo 147 del TRLCSP) y
– cuando se celebre una subasta electrónica, a efectos de la adjudicación del contrato los licitadores puedan presentar nuevos precios o valores de los elementos de la oferta que sean cuantificables y susceptibles de ser expresados en cifras o porcentajes que así consten en el pliego de cláusulas administrativas particulares (artículo 148 del TRLCSP); y
- ii) no puede suscribir propuesta en unión temporal de empresa con otros empresarios si lo ha hecho individualmente o a través de otra unión.
La prohibición de que un licitador presente más de una propuesta tiene como causa, por un lado, en que si la finalidad de todo licitador es la de ser adjudicatario del contrato y éste ha de adjudicarse a la proposición económicamente más ventajosa, no es posible presentar a un mismo tiempo dos o más proposiciones más ventajosas o más económicas por la sencilla razón de que el licitador no puede licitar contra sí mismo (Resolución 3/2012, de 18 de enero de 2012, del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid), y, por otro lado, el principio de igualdad tiende a garantizar que los diferentes empresarios que puedan estar interesados en una contratación ostenten las mismas oportunidades, lo que supone que si un licitador puede presentar más de una oferta este hecho le podría colocar en una situación de ventaja en relación con el resto de empresarios que concurren a la contratación y suponer una manipulación del procedimiento y de la adjudicación en cuanto a la selección de la proposición económica más ventajosa.
El efecto derivado de la concurrencia en una licitación de varias propuestas presentadas por un mismo empresario debe ser la no admisión de todas ellas; por tanto, al tratarse de un elemento esencial el citado principio de proposición única, la adjudicación del contrato a un licitador que haya suscrito en una misma licitación varias proposiciones estará viciada de nulidad, pues todas las propuestas por él suscritas debieron no ser admitidas por la entidad contratante.
(Sobre el principio de proposición única, ver Informe 1/2014 de la Junta de Extremadura)
II. Si un licitador no puede presentar más de una proposición ¿qué debe entenderse por licitador?.
Si bien, y tal como indiqué anteriormente, el apartado tercero del artículo 145 del TRLCSP prevé que un mismo licitador no puede presentar más de una proposición, ahora nos debemos preguntar, aunque en un principio pueda parecer extraño, qué debemos entender por un mismo licitador, y esa pregunta es totalmente procedente al disponer el apartado cuarto de ese mismo artículo 145 del TRLCSP:
– por un lado, la exclusión del procedimiento de adjudicación de las ofertas formuladas por empresas vinculadas cuando liciten a un contrato de concesión de obra pública (no obstante decir que esta regla cede en el supuesto que la vinculación sobrevenga antes de que concluya el plazo de presentación de ofertas, o del plazo de presentación de candidaturas en el procedimiento restringido. En estos dos supuestos, las empresas ahora vinculadas podrán, de común acuerdo, decidir que oferta queda como presentada y, por tanto, cuales son las que han de retirarse, siendo la causa justa de poder retirar estas proposiciones, y por tanto excepción al principio de que una vez entregada o remitida la documentación el empresario no podrá retirarla, la vinculación sobrevenida) y
– por otro lado, que cuando empresas vinculadas liciten a otros contratos que no sean de concesión de obra pública, sus proposiciones no serán desestimadas pues únicamente tendrá el efecto que se determine en vía reglamentaria en cuanto al régimen de ofertas con valores anormales o desproporcionados –efecto que actualmente sigue previsto en el Reglamento de 2001, concretamente en su artículo 86-, y en este sentido podemos señalar los Informes 27/05, de 29 de junio, y 35/2012, de 14 de diciembre de 2012, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, así como el Informe 1/2012, de 24 de febrero, de la Comisión Consultiva de Contratación Pública de la Junta de Andalucía; la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón en su Informe 9/2013, de 10 de abril, considera que la finalidad de aquel artículo 86 del Reglamento de 2001 es evitar que empresas en las que exista un grado de dependencia por pertenecer al mismo grupo, puedan manipular sus ofertas con el fin de alterar el límite cuantitativo a partir del cual se entiende que una proposición es anormalmente baja, y ello con independencia del sujeto contratante.
Una empresa puede tener una posición dominante en otra u otras, o una posición a través de la cual pueda influir en las decisiones de esta o estas, lo que en la práctica puede, aunque no obligatoriamente debe ser así, mediar en el contenido de la proposición a presentar por la o las empresas, podríamos decirlo así, influenciables cuando todas ellas concurren de forma independiente a una misma licitación; también puede ocurrir que dos o más empresas, estén o no vinculadas, actúen coordinadamente en la confección de sus respectivas proposiciones.
Sobre el concepto de empresas vinculadas debemos acudir al primer apartado del artículo 42 del Código de Comercio, redactado por el apartado dos del artículo primero de la Ley 16/2007, de 4 de julio, de reforma y adaptación de la legislación mercantil en materia contable para su armonización internacional con base en la normativa de la Unión Europea.
Como consecuencia de ese nuevo redactado del primer apartado del artículo 42 del Código de Comercio se deja de definir como grupo a aquel en el que varias sociedades constituyen una unidad de decisión (por tanto, antes de aquella modificación los grupos podían ser tanto verticales como horizontales, caracterizados estos últimos por existir una unidad de decisión entre dos o más sociedades sin que haya dominio por parte de ninguna de ellas), pasando a ser el nuevo concepto de grupo aquel en el que una sociedad ostente o pueda ostentar, de forma directa o indirecta, el control de otra u otras (es decir, ya no forma parte los denominados grupos horizontales).
Como señala la Comisión Permanente de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalidad de Cataluña en su Informe 13/2009, de 30 de septiembre, en definitiva, se puede considerar que en el caso de las sociedades vinculadas existe una sociedad dominante que irradia su poder sobre las otras e impone su voluntad y que se establece, en esencia, una relación de dependencia o filiación.
Para la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado el dato de la personalidad jurídica independiente es fundamental para considerar, [en el supuesto que concurran a una misma licitación como personas jurídicas independientes empresas pertenecientes a un mismo grupo empresarial o que tengan alguna vinculación entre ellas], la no existencia de proposiciones simultáneas, y en este sentido se pueden señalar sus Informes 56/99, de 21 de diciembre de 1999, 53/07, de 24 de enero de 2008, y 48/11, de 1 de marzo de 2012. En su Informe 53/07 manifiesta que como puede observarse la Ley, actualmente el tercer apartado del artículo 145 del TRLCSP, habla de un mismo licitador, lo que excluye, lógicamente, el caso en que la propuesta sea suscrita por personas jurídicas independientes. Queda así, de manifiesto el hecho de que la Ley no atribuye a las propuestas presentadas por diferentes personas jurídicas en una licitación la consideración de propuestas simultáneas, aún en el caso de que todas ellas pertenezca de modo indubitado a un solo grupo empresarial; y asimismo, también dice que el análisis detenido de los preceptos que regulan la presentación de ofertas en una licitación, cualquiera que sea la forma en que se lleve a efecto, no permite considerar que la presentación de ofertas por dos licitadores pertenecientes a un mismo grupo de empresas pueda ser considerado como oferta simultánea, mucho menos cuando la misma pertenencia al grupo de las diferentes empresas no pasa de ser una sospecha.
A esa misma Junta Consultiva se le planteó la cuestión sobre si dos propuestas presentadas por una misma persona –en su calidad de administrador único de una sociedad y como empresario individual- eran válidas o, por el contrario, infringían el artículo 80 del hoy derogado TRLCAP, actualmente artículo 145.3 del TRLCSP, al tratarse de proposiciones simultáneas y, por tanto, si deberían rechazarse las dos ofertas. Al respecto esta Junta consideró, en su Informe 32/05, de 26 de octubre de 2005, que en ese supuesto, y fundamentándose en el dato de la personalidad distinta del empresario individual y de la sociedad, no cabe apreciar la existencia de proposiciones simultáneas.
La misma Junta consideró en su Informe 48/11, de 1 de marzo de 2012, que la posibilidad de que en una sola licitación se puedan presentar proposiciones diferentes por dos Sociedades limitadas con C.I.F. diferentes, aunque presenten el mismo administrador único, no contraviene lo dispuesto en el artículo 129 de la Ley de Contratos del Sector Público, actual artículo 145 del Texto Refundido por el que se aprueba la Ley de Contratos del Sector Público, aprobada por Real Decreto Legislativo, 3/2011, de 14 de noviembre.
(También podemos mencionar otras Juntas sobre el principio de personalidad: como la de Valencia en su Informe 8/2006 (OJO, esto no está puesto en el artículo)
Sobre el asunto de referencia, las sentencias emitidas por varios Tribunales Superiores han sido dispares.
El Tribunal Superior de Justicia de Canarias (sede Santa Cruz de Tenerife), Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª, en su sentencia de fecha 23 de septiembre de 2004 consideró que el TRLCAP no prohíbe que diversas empresas, pertenecientes a un mismo grupo, presenten ofertas con independencia, siempre que no constituyan una unión temporal, conteniendo normas respecto a cómo proceder para fijar las ofertas que deban considerarse desproporcionadas o temerarias.
Por el contrario, el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, en su sentencia de 10 de noviembre de 2001 equipara a la prohibición prevista en el artículo 80 del TRLCAP, hoy artículo 145.3 del TRLCSP, cuando concurren a una licitación y formulan su correspondiente proposición por separado una persona jurídica y una persona física, siendo esta última socio y Consejero Delegado de dicha sociedad, si bien la conceptúa como un fraude de ley pues estima este Tribunal que, si el referido precepto prohíbe la formulación de propuesta en una “unión temporal” si ya se ha efectuado a título individual, con mayor razón debe regir la misma interdicción cuando de sociedades mercantiles de carácter permanente se trata.
Siguiendo con el criterio anteriormente expuesto de la personalidad jurídica independiente, si bien podemos partir de ese dato como habilitador para que empresas vinculadas concurran por separado a una misma licitación, no se nos debe escapar el hecho de que puede ceder en determinados supuestos. Efectivamente, no necesariamente en todos los casos en los que concurren a una misma licitación por separado empresas vinculadas debe obligatoriamente entenderse que éstas actúan independientemente, de ahí la pertinencia de lo fundamentado por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3ª, en sus sentencias de fecha 8 de enero de 2007 y de 29 de octubre de 2007, pero debo señalar que esa pertinencia que digo es respecto a determinados aspectos de sus fundamentaciones jurídicas, que por su relevancia paso a transcribirlos.
En la primera de esas dos sentencias, el Tribunal dice que el sentido del precepto transcrito (se refiere al artículo 80 del TRLCAP, precedente del actual artículo 145.3 del TRLCSP) es garantizar que quienes participan como licitadores en las subastas y concursos para la adjudicación de los contratos de las Administraciones Públicas, concurran en igualdad de condiciones, haciendo posible con ello el cumplimiento de los principios de igualdad y concurrencia que rigen de modo incondicionado en esta materia, entre otras razones por el principio de igualdad de trato que las Directivas europeas sobre contratos públicos exigen, igualdad de trato que pasa porque los licitadores tengan las mismas oportunidades e información, lo que supone que cada licitador pueda presentar una sola oferta, ya que en caso contrario el licitador que presenta más de una oferta se encuentra en una posición de ventaja sobre los licitadores que solo presentan una oferta, colocando de partida a estos últimos en una situación objetiva de desventaja, con el riesgo de manipulación del procedimiento de adjudicación por el licitador que hace más de una oferta mediante el uso de una de las ofertas que presenta con la finalidad de excluir las ofertas del resto de los licitadores, o con el exclusivo fin de restar puntuación a los demás licitadores. En esta sentido la efectividad del mandato del artículo 80 no solo impide que un mismo licitador, sea persona física o jurídica, presente en un determinado procedimiento de adjudicación más de una proposición, sino que veda también que el mismo licitador haga más de una proposición mediante el mecanismo de interponer una o varias personas jurídicas que bajo la cobertura formal de la diferente personalidad jurídica, denominación social y patrimonio propio, distinta del resto de las personas físicas o jurídicas que concurren, permita en el fondo conseguir lo que el artículo prohíbe a saber, que cada licitador presente más de una oferta, lo que constituye un supuesto acabado de fraude de ley.
Para analizar si en un caso determinado las proposiciones que presentan dos personas jurídicas distintas en un mismo procedimiento de adjudicación, son en realidad varias proposiciones de un mismo licitador, la jurisprudencia acude ya desde hace tiempo al mecanismo o técnica conocida como levantamiento del velo, que trata de descubrir si bajo la apariencia de la personalidad jurídica de sociedades o empresas aparentemente distintas y sin relación alguna entre ellas, nos encontramos en realidad con una o varias personas físicas o jurídicas que son unas y las mismas en tales sociedades o empresas diferentes (la técnica del levantamiento del velo tiene su origen en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de fecha 28 de mayo de 1984, y se ha mantenido en el sentido expuesto reiteradamente en muchísimas sentencias de este Alto Tribunal, entre las cuales se puede señalar la de la Sala de lo Civil, Sección 1ª, de fecha 3 junio de 2004). En estos casos si se comprueba esa identidad, y al tiempo el Derecho aplicable impone o prohíbe por ejemplo que un mismo licitador presente en un determinado procedimiento de adjudicación de un contrato más de una proposición, la única forma de conseguir la efectividad de la prohibición o el mandato es levantar el velo que constituye la personalidad jurídica de cada sociedad, para averiguar si las personas que tienen el control y el dominio efectivo de las diferentes sociedades son las mismas, o en otras palabras si tras la pantalla de la distinta personalidad jurídica, se oculta un mismo licitador. Esa técnica del levantamiento del velo en el caso del artículo 80 del TRLCAP, permite la apreciación del control y domino efectivo de las distintas sociedades licitadoras por la misma persona o sociedades, sin necesidad de hacerlo mediante un procedimiento o análisis rígido, bastando que el Juez o Tribunal concluyan que se da ese dominio y control efectivos mediante un análisis conjunto y racional de los datos de hecho existentes.
En la segunda de las citadas sentencias, la de 29 de octubre de 2007, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid considera que el artículo 80 (se refiere al artículo 80 del TRLCAP, actualmente artículo 145.3 del TRLCSP) dispone que cada licitador no podrá presentar más de una proposición, de forma que la cuestión a resolver es si dos sociedades con el grado de vinculación que acabamos de describir (es decir, la adjudicataria del contrato era una sociedad constituida mediante escritura pública por otra que también concurrió a la contratación, y esta última tenía la totalidad de las acciones de la primera), pueden ser consideradas licitadores distintos, y la Sala concluye que si se entiende por licitador – en un procedimiento de concurrencia competitiva como son los concursos y las subastas – a aquel que presenta una proposición para que se le adjudique un contrato administrativo en un procedimiento en el que compite con otros licitadores que a su vez presentan sus propias ofertas – pues este la finalidad del artículo 80 del TRLCAP, la de conseguir que los licitadores concurran a la contratación en igualdad de condiciones -, en el presente caso la sociedad dominante y la filial constituyen un único licitador y no dos licitadores distintos, que por tanto al presentar dos ofertas da lugar a la consecuencia jurídica que establece el artículo 80 para estos casos esto es, la no admisión de las dos propuestas suscritas por ese único licitador.
Contra esa sentencia de 29 de octubre de 2007 se interpuso recurso de casación en interés de la ley, fallando el Tribunal Supremo, a través de su sentencia de 16 de diciembre de 2009, a que no ha lugar ese recurso puesto que el artículo 80 del TRLCAP ha sido derogado por la Ley de Contratos del Sector Público, siendo impropio que a través de un recurso de esa naturaleza se pretenda una doctrina legal fundada en un normativa actualmente no vigente.
Por el contrario, ese mismo Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid en su sentencia de 15 de enero de 2009 considera procedente la concurrencia de diferentes empresas pertenecientes a un mismo grupo como licitadores independientes en una misma contratación, siendo igualmente admitido por el Tribunal Supremo en su sentencia de 24 de octubre de 2011 al fallar que no ha lugar al recurso de casación contra aquella sentencia.
Volviendo al comienzo de este artículo, tal como dijimos, y excepto para los contratos de concesión de obras públicas, el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público no prevé ninguna exclusión automática del procedimiento para las empresas vinculadas que concurran por separado a una misma contratación y, por tanto, presenten cada una de ellas su correspondiente proposición.
La vigente y reciente Directiva 2014/24/UE no establece ninguna limitación a la posibilidad de concurrir a un mismo procedimiento de adjudicación y por separado a empresas vinculadas, en línea con las anteriores Directivas reguladoras de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos, pues en estas tampoco se disponía ninguna limitación de esa naturaleza; es más, sería contrario al Derecho comunitario si un Estado miembro estatuyera una disposición por la que se estableciera la exclusión automática del procedimiento de adjudicación de un contrato público a las empresas vinculadas que concurran por separado a una misma contratación, tal como ha dictaminado el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en sus sentencias de 19 de mayo y de 23 de diciembre, ambas del año 2009, Asunto C-538/07, EU:C:2009:317, y Asunto C-376/08, EU:C:2009:808, respectivamente.
En la primera de esas sentencias, que tiene por objeto responder a la cuestión de si es contraria al Derecho comunitario una legislación nacional en la que se prohíba participar en una misma licitación a empresas que se hallan en una relación de control o vinculadas entre sí y, por tanto, esa participación sea motivo de exclusión automática del procedimiento, el Tribunal señala que si bien esa medida legislativa nacional tiene por objetivo evitar toda colusión potencial entre los participantes en un mismo procedimiento de adjudicación de contratos públicos y garantizar la igualdad de trato de los licitadores y la transparencia del procedimiento, por el contrario esa medida es contraria a una aplicación eficaz del Derecho comunitario al reducirse considerablemente la competencia en el ámbito comunitario: ese Derecho tiende a garantizar la participación más amplia posible de licitadores en un procedimiento de adjudicación.
Pero asimismo el Tribunal comunitario no es ajeno a que la relación de control o vinculación entre empresas puede influir en el contenido de sus ofertas presentadas por separado, por lo que ello exige un examen y una apreciación de los hechos que corresponde efectuar a la entidad adjudicadora: la constatación de tal influencia, sin importar su forma, es suficiente para excluir a dichas empresas del procedimiento en cuestión. Por el contrario, la mera constatación de una relación de control entre las empresas de que se trata, debido a la propiedad o al número de derechos de voto que se pueden ejercitar durante las juntas generales ordinarias, sin verificar si tal relación ha tenido una incidencia concreta sobre su comportamiento respectivo en el marco de dicho procedimiento, no basta para que la entidad adjudicadora pueda excluir automáticamente a dichas empresas del procedimiento de adjudicación de contratos. El Tribunal declara en el fallo de su sentencia que el Derecho comunitario se opone a una disposición nacional que, a pesar de perseguir objetivos legítimos de igualdad de trato de los licitadores y de transparencia en el marco de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos, establece una prohibición absoluta de participar de manera simultánea y en competencia en una misma licitación a aquellas empresas entre las que exista una relación de control o que estén vinculadas entre sí, sin dejarles la posibilidad de demostrar que dicha relación no ha influido en su comportamiento respectivo en el marco de dicha licitación.
De la segunda de las dos citadas sentencias, es decir la del Asunto C-376/08, considero que lo importante a destacar es que si bien igualmente hace referencia a una norma nacional de exclusión automática por vinculación de empresas, al derivarse la cuestión prejudicial de un contrato público con un importe inferior al umbral fijado en la Directiva reguladora de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos no le es de aplicación esta norma comunitaria. A este respecto el Tribunal señala que se desprende de su reiterada jurisprudencia que, en la adjudicación de un contrato cuyo valor no alcance dicho umbral, han de respetarse las normas fundamentales del Tratado y, en particular, el principio de igualdad de trato, siendo el elemento distintivo con respecto a los contratos cuyo valor supere el umbral fijado por las disposiciones de aquella Directiva que únicamente estos últimos se someten a los procedimientos concretos y rigurosos previstos por sus disposiciones; ahora bien, la aplicación de esas normas fundamentales y principios del Tratado a los procedimientos de adjudicación de contratos que no alcancen aquel umbral implica que dichos contratos presenten un interés transfronterizo cierto.
Sobre las citadas dos sentencias, la del Asunto C-538/07 y Asunto C-376/08, en su sentencia de fecha de 22 de octubre de 2015, Asunto C-425/14, EU:C:2015:721, el Tribunal de Justicia señala en su apartado 36 que se deduce de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que la exclusión automática de los candidatos o licitadores que mantengan una relación de este tipo con otros candidatos o licitadores va más allá de lo necesario para prevenir los comportamientos colusorios y garantizar, por tanto, la aplicación del principio de igualdad de trato y el cumplimiento de la obligación de transparencia. En efecto, tal exclusión automática conlleva una presunción “iuris et de iure” de interferencia recíproca en las ofertas presentadas para un mismo contrato público por empresas vinculadas por una relación de control o de asociación. Excluye así la posibilidad de que estos candidatos o licitadores demuestren la independencia de sus ofertas y, por tanto, es contraria al interés de la Unión de garantizar que la participación de los licitadores en la licitación sea lo más amplia posible (véanse, en este sentido, las sentencias Assitur, C-538/07, EU:C:2009:317, apartados 28 a 30, y Serrantoni y Consorzio stabile edili, C-376/08, EU:C:2009:808, apartados 39 y 40).
De acuerdo con lo expuesto en los precedentes párrafos, es decir, la falta de disposición que prohíba a empresas vinculadas concurrir por separado a un mismo procedimiento de adjudicación, e inclusive que la automática prohibición sería contraria al Derecho comunitario, ello no quiere decir que no deban ser excluidas del procedimiento de adjudicación las empresas, independientemente que estén o no vinculadas, que concurriendo separadamente a una licitación elaboran su proposición conjuntamente, de forma dependiente y, en consecuencia, actúen en contra del principio de libre competencia y de los principios de igualdad de trato que debe imperar entre los licitadores y de transparencia del procedimiento, así como de proposición única y secreto de las proposiciones, dado que estos principios, en lo que ahora nos interesa, tienden a evitar toda connivencia entre los participantes de un mismo procedimiento de adjudicación de contratos públicos: las normas de contratación pública se han adoptado en el marco de garantizar la igualdad de los licitadores, la libre circulación y la eliminación de las restricciones a la competencia (artículo 1 del TRLCSP), siendo el postulado de la libre competencia en el Mercado interior uno de los fundamentos de la Unión Europea. A este respecto es oportuno apuntar que en su ya citada sentencia de 19 de mayo de 2009, Asunto C-538/07, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas señala, en su apartado número 25, que procede recordar que las normas comunitarias relativas a la adjudicación de contratos públicos se adoptaron en el marco de la realización del mercado interior, en el que esté garantizada la libre circulación y se eliminen las restricciones de la competencia (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de febrero de 2008, Comisión/Italia, C-412/04, Rec. p. I-619, apartado 2).
De todo lo referido podemos concluir diciendo que el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público prohíbe a las empresas que concurriendo por separado a una contratación presenten su correspondiente proposición actuando en contra, violando, los principios de libre competencia, de igualdad entre los licitadores, de transparencia, de proposición única y de secreto de las proposiciones. Por tanto nos debemos preguntar, si bien mi parecer ya lo dije anteriormente, si entre empresas, que pueden o no tener una relación de control o de vinculación, que han concurrido por separado a una contratación y que objetivamente se aprecia, tras el correspondiente examen de los hechos por el órgano de contratación o por el correspondiente tribunal, que han confeccionado conjuntamente, coordinadamente, sus respectivas proposiciones, si ese órgano de contratación, o tribunal, puede excluirlas de la contratación. La respuesta para mí es clara: sí, si bien debemos ser conscientes que en la mayoría de los casos el probar esa confección conjunta o coordinada no resultará una labor hacedera y, como dijimos anteriormente para el supuesto de un grupo de empresas, el solo hecho de probar la vinculación es, desafortunadamente, un simple barrunto que a los efectos que ahora nos interesa no es suficiente.
No obstante y respecto a la prueba de esa confección conjunta, hemos igualmente de señalar que sería suficiente una prueba indiciaria. Efectivamente, hemos de partir del hecho que en el ámbito de la competencia las presunciones tienen una mayor operatividad, pues difícilmente los licitadores que actúan conjuntamente van a dejar prueba escrita que revele plena y fehacientemente su voluntad de que han llegado a un acuerdo para concurrir conjuntamente pero formalmente por separado al procedimiento de adjudicación de un contrato público; en este sentido, la sentencia de doce de marzo de 2015 de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Sexta, número de recurso 743/2012, en la que el tribunal señala en su Fundamento Jurídico Cuarto que en cuanto a la prueba de indicios, es bien sabido que su utilización en el ámbito del derecho de la competencia ha sido admitida por el Tribunal Supremo en sentencias de 6 de octubre y 5 de noviembre de 1997, 26 de octubre de 1998 y 28 de enero de 1999. Para que la prueba de presunciones sea capaz de desvirtuar la presunción de inocencia, resulta necesario que los indicios se basen no en meras sospechas, rumores o conjeturas, sino en hechos plenamente acreditados, y que entre los hechos base y aquel que se trata de acreditar exista un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano y no exista una explicación alternativa plausible; asimismo, los órganos encargados de la resolución de recursos especial, en particular el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid en su Resolución 215/2014, de 3 de diciembre de 2014, en la que se debate si dos empresas que han concurrido formalmente por separado a una contratación realmente lo han hecho conjuntamente, y en lo referente a la prueba ese Tribunal Administrativo señala que al efecto debe poner de manifiesto que no consta prueba material explícita del acuerdo o la decisión de presentar oferta de manera coordinada entre YYY y XXX. No obstante, para la resolución del recurso, dentro de su ámbito competencial, el Tribunal debe realizar una acción valorativa de los indicios puestos de manifiesto. En derecho cabe diferencias entre indicio, evidencia y prueba. El indicio como elemento que presenta alguna relación con la infracción por sí solo no adquiere fuerza probatoria y se utiliza ante la insuficiencia o falta de pruebas directas que permitan concluir la existencia de la conducta ilegal. La justicia como principio y fin del derecho tiene como elemento esencial la verdad como reflejo de la realidad objetiva y muchas veces el ilícito se determina de forma indirecta con pruebas indiciarias o de presunciones. Sobre los indicios la jurisprudencia ha establecido que lo característico de este medio de prueba es que su objeto no es directamente el hecho ilegal sino otros hechos intermedios que permiten llegar al primero a través de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trata de probar. Para que los indicios se puedan convertir en prueba indiciaria la jurisprudencia exige como requisitos:
– Que los indicios sean plurales. Si estos son numerosos obtendremos resultados más objetivos y la variedad de indicios permitirá verificar el grado de conexidad. Cada indicio encontrado determina una probabilidad sobre la conducta del ilícito y refuerza el carácter probatorio.
– Los indicios han de estar directamente vinculados al hecho a probar. Aún siendo periféricos respecto al hecho deben estar directamente vinculados.
– Los indicios deben estar vinculados entre sí de modo que se refuercen y no excluyan el hecho consecuencia.
Por el contrario, el Tribunal Central de Recursos Contractuales en su Resolución 922/2014, de 12 de diciembre de 2014, consideró que la formulación de ofertas por empresas del mismo grupo en los contratos de servicios, como es el caso, resulta admisible y no determina la exclusión de la licitación, siendo así que la invocación de infracción de los principios en los que se asienta la contratación pública requiere pruebas o datos fundados y no meros indicios (Resolución 215/2011, de 14 de septiembre), máxime si lo que se pretende con ello es una consecuencia tan gravosa como la exclusión de una o varias empresas de la licitación.
Por último, y en apoyo de lo anterior, decir que la vigente y reciente Directiva 2014/24/UE, concretamente en la letra d) del cuarto apartado de su artículo 57, se dispone por primera vez como una situación en virtud de la cual un poder adjudicador podrá excluir a un operador económico de la participación en un procedimiento de contratación la siguiente: cuando el poder adjudicador tenga indicios suficientemente plausibles de que el operador económico ha llegado a acuerdos con otros operadores económicos destinados a falsear la competencia, si bien le corresponde a los Estados miembros precisar las condiciones de aplicación de ese precepto.
III. Los acuerdos colusorios entre licitadores.
En la interesante Guía sobre Contratación Pública y Competencia de la Comisión Nacional de la Competencia, su apartado III está dedicado a la colusión entre oferentes a licitaciones, y consta, en su página 30, que la colusión entre oferentes en una licitación pública se produce cuando éstos se ponen de acuerdo para fijar el precio o cualquier otra condición comercial, o para repartirse el mercado, con el objetivo de obtener mayores beneficios del concurso o subasta pública.
En referencia a ese apartado III de la citada Guía de la Comisión Nacional de la Competencia, en su Informe 53/2010, de 10 de diciembre, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado señaló, si bien en relación al proyecto de guía que le adjuntó esa Comisión, que las consideraciones que constituyen la parte III de la Guía sí podrían entenderse que caen dentro del ámbito competencial de la Comisión por contener pautas dirigidas a los entes del sector público que contratan con sujeción a la legislación de contratación pública. Dichas pautas pretenden formar a las personas responsables de la contratación en estos entes acerca de los indicios de prácticas colusorias. Estas orientaciones, entiende esta Junta Consultiva, siempre y cuando no se entre a sentar criterios interpretativos de la legislación de contratación pública, son bienvenidas pues, se entiende, podrán ser de gran utilidad para dar mayor efectividad a lo dispuesto en la disposición vigésimo séptima de la Ley de contratos del sector público, disposición que llevaba por enunciado prácticas contrarias a la libre competencia y que actualmente está recogida en la disposición adicional vigésimo tercera del TRLCSP. En esta disposición se estatuye, si bien con carácter no básico, la obligación de los órganos de contratación, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa y los órganos competentes para resolver el recurso especial de notificar a la Comisión Nacional de la Competencia cualesquiera hechos de los que tengan conocimiento en el ejercicio de sus funciones que puedan constituir infracción a la legislación de defensa de la competencia, y en particular deberán comunicar cualquier indicio de acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela entre los licitadores, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en el proceso de contratación.
Debemos señalar que igualmente diferentes agencias de defensa de la competencia de Comunidades Autónomas han elaborado sus respectivas guías en las que equivalentemente se realiza un estudio sobre la colusión entre oferentes en una licitación pública; así, por ejemplo, podemos mencionar la Recomendación 2/2010, de 22 de diciembre de la Comisión Consultiva de Contratación Pública de la Junta de Andalucía a propuesta de la Agencia de Defensa de la Competencia de Andalucía sobre Recomendaciones para facilitar el acceso y promover la competencia en el ámbito de la contratación pública andaluza; la Autoridad Catalana de la Competencia también ha elaborado su Guía para la prevención y detección de la colusión en la contratación pública.
Esa Autoridad Catalana de la Competencia en su citada Guía responde a la pregunta ¿es habitual la colusión en la contratación pública? diciendo que la experiencia de otros países indica que la colusión o la competencia fraudulenta en el ámbito de la contratación pública es frecuente. Una encuesta realizada por la Comisión de Contratación Pública de Suiza revela que el 50% de las empresas participantes en licitaciones públicas han estado involucradas en conductas colusorias. En Indonesia, aproximadamente el 50% de las 450 resoluciones de la autoridad de defensa de la competencia han sido relacionadas con cárteles en el ámbito de la contratación pública. En los Países Bajos, la autoridad de defensa de la competencia ha sancionado 1.200 empresas constructoras por haber desarrollado un cártel institucionalizado en la contratación pública. En Corea, el 22% de los cárteles sancionados por la autoridad de defensa de la competencia cooperaba en la contratación pública con unas multas que representaban el 39% de la suma total impuesta a cárteles. En Japón, el año 2005, las autoridades de competencia instruyeron 13 casos relacionados con el bid-rigging con un total de 473 empresas implicadas.
Los acuerdos colusorios entre los ofertantes que participan en una licitación pública también están vedados, y por lo tanto son sancionables, por el primer apartado del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de defensa de la competencia, precepto que prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional, así como por el primer apartado del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea en el ámbito comunitario.
Tanto para la aplicación de aquella norma estatal como de la comunitaria son los correspondientes órganos de competencia los responsables de analizar y, si corresponde, sancionar aquella tipología de conductas, de ahí lo dispuesto en la ya señalada disposición adicional vigésimo tercera del TRLCSP.
Tal como hemos apuntado, la colusión entre empresas está igualmente prohibida por el artículo 1 de la citada Ley 15/2007, y, a tenor de su artículo 62, podría ser considerada infracción grave o muy grave. En este caso, el artículo 63 de esa norma establece la posibilidad de imponer una multa que podría alcanzar el máximo del 5% de la cifra total de negocios de la empresa, o, cuando no fuera posible delimitarla, una multa desde quinientos mil euros hasta diez millones de euros, si es considerada la infracción como grave, y en caso de ser muy grave aquel tanto por ciento podría subir hasta un máximo de un 10% y la otra multa sería de más de diez millones de euros, previendo el artículo 64 los criterios para la determinación del importe de las sanciones.
Entre el conjunto de variables que tendrían que permitir ponderar la probabilidad real de colusión, la Autoridad Catalana de la Competencia en su ya citada Guía señala en su página 15 los vínculos estructurales entre empresas pues las relaciones entre empresas favorecen la colusión, principalmente, por los siguientes motivos: (i) las participaciones cruzadas entre empresas y la presencia cruzada de sus miembros puede contribuir a incrementar los incentivos de las empresas para maximizar los beneficios conjuntamente y (ii) además, facilitaran el control de los acuerdos. Y en el cuadro que consta en su página 16, cuando hace referencia a esa variable de vínculos estructurales entre empresas, se señalan como medidas que en aquellos casos en que se conozcan vínculos empresariales entre diversas empresas licitadoras se debe vigilar que su comportamiento sea competitivo.
En el citado apartado III, que recordemos que lleva por enunciado la colusión entre oferentes a licitaciones, en su página 31 la Comisión Nacional de la Competencia responde a la pregunta de ¿qué características del mercado facilitan la existencia de colisión? diciendo que respecto al mercado, la colusión tiende a ser más factible cuando […] existen vínculos contractuales o estructurales entre las empresas participantes en el mercado que pueden facilitar la coordinación y el seguimiento del comportamiento de todas ellas, de ahí que en la página 34 señale que es necesario prestar especial atención a los riesgos de comunicación entre los oferentes, antes y durante el proceso de licitación, cuando existen vínculos contractuales o estructurales entre ellos, por ejemplo, a través de su participación en asociaciones industriales, o cuando, por distintas razones, la transparencia de información entre ellos es elevada.
Asimismo, en la página 38, in fine, de la aludida Guía de la Comisión Nacional de la Competencia, ésta señala como uno de los indicadores a tener en cuenta en la presentación y en la adjudicación de las ofertas el siguiente: presentación de ofertas por parte de varias empresas vinculadas o de un mismo grupo. Si bien esta situación puede estar permitida por la normativa, la pertenencia a un mismo grupo empresarial puede facilitar la coordinación de sus estrategias, e igualmente señala la Comisión, si bien en referencia a todos los indicadores que relaciona y no solamente a aquél, que en la interpretación de estos indicadores debe tenerse en cuenta que, en general, su fiabilidad y capacidad para revelar la existencia de acuerdos colusorios es mayor si su análisis se realiza de forma sistemática, comparando los resultados y las prácticas observadas a lo largo del tiempo o en licitaciones similares. El esfuerzo dirigido a la detección de patrones de conductas sospechosas mantenidos durante determinados períodos de tiempo es, en este sentido, más útil que los intentos de identificación de problemas en una única operación específica.
El término indicador significa que indica o sirve para indicar, es decir, mostrar o significar algo con indicios o señales.
Pues bien, y dejando a un lado la citada Guía, la realidad es que actualmente la Comisión Nacional de la Competencia a través de su Dirección de Investigación continúa no considerando que incurran en la colusión prevista en el artículo 1 de la citada Ley 15/2007 dos empresas vinculadas que concurran por separado a una misma licitación, y ello aunque pudiera demostrarse a través de sus ofertas que han presentado prácticamente la misma proposición, pues esto no lo entran a valorar, ya que solo las empresas que podríamos decir que son independientes entre sí, por tanto que no están vinculadas, son las que a través de sus actuaciones pueden incurrir, sentencia aquella Dirección a través de sus autos, en la colusión prevista en el artículo 1 de la ya señalada Ley 15/2007.
No estamos ante una cuestión baladí, y lo descrito es realmente, cuanto menos, desconcertador, es decir, que si bien la Comisión señala, sin ningún tipo de matización, en la citada Guía, y concretamente dentro del capítulo dedicado a la colisión, como un indicador, a tener en cuenta para revelar la existencia de acuerdos colusorios, el de la concurrencia por separado a una misma licitación de empresas vinculadas o de un mismo grupo, pues ello puede facilitar la coordinación de sus estrategias, y luego, en la práctica, resulta que ese indicador deja de serlo, es decir, que si una licitadora tiene el control sobre las decisiones a tomar por otra licitadora en relación a sus actividades empresariales y concurren ambas por separado a la misma licitación, al no ser operadores económicos independientes entre sí la Comisión considera que el artículo 1 de la Ley 15/2007 no es aplicable y que, en consecuencia, no afecta al interés público de la libre competencia, y ello independientemente de que se demuestre a través de la oportuna denuncia que las empresas vinculadas han presentado prácticamente la misma oferta.
Además, no deja de ser antagónico a que dentro del ámbito de la contratación pública se acuda a la personalidad jurídica independiente de las empresas vinculadas precisamente para aceptar su concurrencia por separado a una misma licitación, que puede traducirse esta potestad como un voto de confianza si bien en cierta forma mitigado por lo de la valoración, prevista en el artículo 86 del Reglamento de 2001, de las proposiciones formuladas por distintas empresas pertenecientes a un mismo grupo a efectos de apreciación de ofertas desproporcionadas o temerarias, lo que, a su vez, no deja igualmente de ser curioso ya que la aplicación de ese precepto es directa, por tanto indiscriminada, lo que da a entender una cierta desconfianza sobre la pretendida independencia de aquellas empresas.
Cuando leí en la citada Guía que la Comisión consideraba como un indicador de acuerdos colusorios la concurrencia a una contratación pública de empresas vinculadas pero cada una de estas por separado realmente lo aplaudí, pues pensé que ya se tenía en cuenta una cuestión fundamental, o al menos así lo entiendo, en el criterio de aplicabilidad de la normativa antitrust a las conductas colusorias entre empresas del grupo, como es la posibilidad de competir entre esas empresas, posibilidad que puede deducirse de los principios constituciones y comunitarios de libertad de empresa y de impulso a la libre competencia, y concurrir a una contratación pública no deja de ser una competición entre los diferentes licitadores para conseguir la adjudicación de un contrato público, objetivo éste último que lo logrará solo un licitador, debiéndolo alcanzar en un plano de igualdad entre todos y cada uno de los operadores económicos que concurren a la licitación, igualdad que no admite excepciones, y de esta forma, junto a otras, la contratación pública se abre a la competencia.
Por último simplemente puntear que el falseamiento de la competencia en licitaciones públicas no sólo constituye una infracción administrativa, sino que puede constituir un ilícito penal. Efectivamente, el artículo 262 del Código Penal establece que los que se concertaren entre sí con el fin de alterar el precio del remate en concursos y subastas públicas serán castigados con la pena de prisión de uno a tres años y multa de 12 a 24 meses, así como la pena de inhabilitación especial para contratar con las Administraciones públicas por un período de tres a cinco años.
Por tanto, el actuar conjunta y deslealmente dos empresas concurriendo a una licitación de forma independiente puede dar lugar a tres acciones: una, dirigida a la exclusión de la licitación de esas dos empresas y, consecuentemente, a la nulidad de la adjudicación si ésta ha recaído en una de ellas; la segunda, ante el correspondiente órgano encargado de velar por la competencia, pero teniendo en cuenta la matización anteriormente mencionada, y, la tercera, a través de la vía penal.
José María Fernández Astudillo
Abogado.
(tener en consideración, y esto tampoco está puesto en el artículo, el Acuerdo del Tribunal de Defensa de la Competencia de Aragón, Expediente 5/2010, asunto “telecomunicaciones UTEBO”); también la Resolución 838/2015 del Tribunal Estatal.