Criterio jurisprudencial fijado por el Tribunal Supremo sobre la infracción del deber de secreto/confidencialidad de las proposiciones en contratación pública y su consecuencia (exclusión/anulación), precisando el estándar de control: no hay automatismo, sino un juicio de proporcionalidad centrado en la relevancia y los efectos de la infracción respecto de la finalidad de la norma.
1. Introducción
En los procedimientos de contratación con pluralidad de sobres, la separación entre documentación sujeta a juicio de valor y documentación de criterios automáticos persigue que la evaluación sea objetiva y que no exista “contaminación” informativa que otorgue ventajas indebidas. En este marco, el art. 145.2 TRLCSP proclama el carácter secreto de las proposiciones y el art. 150.2 TRLCSP disciplina el modo de determinar y aplicar los criterios de adjudicación.
La práctica demuestra que los conflictos se concentran en supuestos fronterizos: menciones o referencias en el sobre técnico que —según el competidor— adelantan parte de la oferta cuantificable. La cuestión no es menor: la reacción más intensa (la exclusión del licitador o la anulación de la adjudicación) afecta a la competencia, a la eficiencia del gasto y a la seguridad jurídica. Por ello, la casación se convierte aquí en la vía idónea para fijar si la consecuencia debe operar de manera mecánica o, por el contrario, sometida a un test de proporcionalidad.
2. Antecedentes de Hecho
Contexto y acto impugnado. El litigio trae causa de la adjudicación acordada por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Cuenca (26 de febrero de 2018) del contrato de servicios de recogida y transporte de residuos, limpieza viaria, parques y jardines y gestión del punto limpio, en favor de Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. (FCC). Contra esa adjudicación, Urbaser, S.A. interpuso recurso especial, que fue desestimado por el TACRC (23 de abril de 2018).
Iter procesal y decisión de instancia. Urbaser acudió a la jurisdicción contencioso-administrativa y el TSJ de Castilla-La Mancha (Sección 1ª) dictó sentencia estimatoria (12 de mayo de 2020): anuló la resolución del TACRC y el acuerdo de adjudicación, declarando la exclusión de FCC por haber incluido en el sobre B (criterios no valorables en cifras o porcentajes) información que permitía conocer, al menos en parte, aspectos correspondientes al sobre C (criterios automáticos), particularmente en relación con la disponibilidad de operario 24 horas y una bolsa de horas.
Acceso a casación. El Ayuntamiento y FCC prepararon e interpusieron recursos de casación. El auto de admisión de 18 de marzo de 2021 identificó como normas a interpretar, entre otras, los arts. 145.2 y 150.2 TRLCSP, el art. 57.4.i) de la Directiva 2014/24/UE y el art. 4 de la Ley 40/2015, y formuló dos cuestiones de interés casacional vinculadas al posible automatismo de la exclusión y, en su caso, a la necesidad de audiencia previa.
3. Fundamentos Jurídicos
3.1 Objeto del recurso de casación
Se recurre la sentencia del TSJ que, al apreciar infracción del secreto de las ofertas, anuló la adjudicación y excluyó a FCC. Las recurrentes pretenden que se case la sentencia y se confirme la resolución del TACRC y el acuerdo municipal de adjudicación.
3.2 Cuestión de interés casacional
El Tribunal Supremo centra el debate en términos muy operativos:
- Si la infracción del deber de secreto requiere un test de proporcionalidad para apreciar si tiene entidad suficiente para incidir en la adjudicación, o si basta la mera constatación formal para excluir automáticamente.
- Y, solo en caso de admitirse el automatismo, si debe otorgarse audiencia previa al licitador afectado por exigencias de buena administración.
3.3 Planteamiento de las partes
Las recurrentes (Ayuntamiento y FCC) sostienen que la instancia anuló la adjudicación por una infracción de escasa relevancia, vulnerando el principio de proporcionalidad: los arts. 145.2 y 150.2 TRLCSP no impondrían una exclusión automática en cualquier caso, por lo que habría que ponderar la trascendencia real del dato “anticipado”.
La parte recurrida (Urbaser) defiende la corrección de la sentencia del TSJ: considera que en el sobre técnico se introdujo información que adelantaba el contenido del sobre de criterios automáticos, comprometiendo la igualdad y la limpieza de la licitación, lo que justificaría la exclusión.
3.4 Criterio de la Sala del Tribunal Supremo
La Sala adopta una posición de principio: “toda infracción” debe producir consecuencias, pero la selección e intensidad de tales consecuencias han de aplicarse mediando el principio de proporcionalidad cuando la regulación y las circunstancias lo permitan.
Desde el plano normativo interno, el Tribunal Supremo constata que los arts. 145.2 (secreto de las proposiciones) y 150.2 TRLCSP (procedimiento de evaluación) no predeterminan la consecuencia jurídica de “cualquier” incumplimiento; y en defecto de previsión expresa legal o en los criterios acordados por el órgano de contratación, entra en juego la regla general del art. 4.1 de la Ley 40/2015, que impone elegir la medida menos restrictiva y justificar necesidad y adecuación.
En el plano jurisprudencial, la Sala corrige el uso “descontextualizado” de precedentes. Admite que la jurisprudencia citada por la instancia insiste en salvaguardar objetividad e igualdad, pero subraya que esos enunciados no pueden separarse del juicio sobre la relevancia de la infracción en el caso concreto. La infracción no se convierte en decisiva por proclamación abstracta, sino por su capacidad real de comprometer la finalidad de la reserva.
El razonamiento se refuerza con Derecho de la Unión: la Directiva 2014/24/UE consagra la actuación “transparente y proporcionada” (art. 18.1) y, tratándose de motivos de exclusión potestativos (art. 57.4), el considerando 101 exige una atención particularmente intensa a la proporcionalidad, de modo que irregularidades leves solo llevarían a exclusión en circunstancias excepcionales; además, la Sala se apoya en la doctrina del TJUE (asunto C-395/18, 30.1.2020) para subrayar ese estándar reforzado.
Aplicado al caso, el Tribunal Supremo confronta dos aproximaciones: (i) la aplicación mecánica de la exclusión por el TSJ y (ii) la valoración del órgano de contratación y del TACRC, que apreciaron que la referencia en el sobre B a que el “detalle” de ciertos extremos se incluiría en el sobre C no adelantaba información relevante sobre el número concreto de horas o la efectiva disponibilidad 365 días/24 horas con capacidad de alterar la igualdad. Aun si se entendiera indebida la mención, la exclusión resultaría “claramente desproporcionada” respecto de la trascendencia de la supuesta vulneración.
Con ello, el Supremo resuelve la primera cuestión casacional en sentido favorable a la necesidad de proporcionalidad y declara innecesario examinar la segunda (audiencia), que queda sin contenido al descartarse el automatismo excluyente en el caso.
3.5 Doctrina fijada por el Tribunal Supremo
Doctrina (enunciado “citable”): la apreciación de la infracción del deber de confidencialidad/secreto en las proposiciones de los licitadores debe efectuarse con atención al principio de proporcionalidad, esto es, atendiendo a la relevancia de la infracción y a sus efectos desde la perspectiva de la finalidad de la norma; no procede una exclusión automática por la mera constatación formal cuando la normativa y/o los pliegos no impongan expresamente esa consecuencia.
Consecuencias prácticas (muy operativas):
- No basta detectar una “mención” en el sobre técnico: hay que acreditar qué información concreta se adelantó y por qué era determinante para la comparación.
- Si la exclusión se encuadra como motivo facultativo (o funcionalmente equivalente), la proporcionalidad es de máxima intensidad (Directiva 2014/24/UE y TJUE).
- La respuesta sancionatoria debe ser la menos restrictiva y estar motivada por su necesidad y adecuación al fin (art. 4.1 Ley 40/2015).
4. Resolución del recurso
El Tribunal Supremo estima los recursos de casación del Ayuntamiento de Cuenca y de FCC: casa y anula la sentencia del TSJ y, en su lugar, desestima el recurso contencioso-administrativo de Urbaser contra la resolución del TACRC, quedando restablecida la adjudicación a favor de FCC.
5. Fallo
El fallo declara haber lugar a la casación, anula la sentencia recurrida y desestima el contencioso de Urbaser frente a la resolución del TACRC y el acuerdo de adjudicación. No se imponen costas (instancia ni casación) por apreciarse dudas de derecho.
6. Conclusiones prácticas
- Checklist para pedir exclusión por “contaminación” entre sobres: (i) identificar el pasaje; (ii) conectar ese pasaje con un criterio automático concreto; (iii) explicar por qué ese adelanto confiere ventaja indebida o compromete objetividad; y (iv) justificar por qué la exclusión es la medida necesaria y proporcionada (no basta con invocar el “secreto” en abstracto). La Sala exige precisamente ese salto de la forma al efecto.
- Checklist defensivo para evitar/impugnar exclusiones: (i) demostrar que lo “adelantado” no incluye magnitudes, condiciones o datos operativos; (ii) sostener que la referencia es genérica o inocua; y (iii) encuadrar la consecuencia pretendida como desproporcionada a la luz del art. 4.1 Ley 40/2015 y del estándar reforzado en exclusiones facultativas. Esto es exactamente lo que acepta el Supremo en el caso.
- Argumentación casacional: cuando el tribunal de instancia “automatiza” una consecuencia sin ponderación, el motivo casacional se articula con potencia como infracción del principio de proporcionalidad y de las normas que sirven de marco interpretativo (TRLCSP, Ley 40/2015 y Directiva 2014/24/UE), tal como hace la Sala al casar la sentencia por aplicación mecánica de la exclusión.
- Uso prudente de precedentes: esta sentencia advierte que la jurisprudencia sobre secreto de ofertas es intensamente casuística; por tanto, en casación (y en instancia) es más eficaz comparar hechos “homólogos” que citar enunciados generales sobre igualdad/objetividad.
- Efecto práctico para órganos de contratación y tribunales administrativos: la decisión avala valoraciones que, ante una irregularidad, optan por una respuesta menos drástica si motivan adecuadamente por qué la incidencia real sobre la igualdad es baja; y desautoriza las anulaciones “por principio” sin prueba de incidencia material.