STS 376/2022, de 25 de marzo (ECLI:ES:TS:2022:1284)
Criterio jurisprudencial fijado por el Tribunal Supremo sobre qué instrumentos son idóneos para acreditar la solvencia técnica (en contratos de suministro eléctrico “verde”) y, a la vez, delimitar el control de proporcionalidad de cláusulas de solvencia en la contratación pública cuando restringen el acceso al mercado.
1. Introducción
La sentencia se dicta en un recurso de casación contencioso-administrativo (núm. 6542/2019) interpuesto por Endesa Energía, S.A.U. contra una sentencia del TSJ de Madrid que había validado determinados requisitos del pliego en un Acuerdo Marco para el suministro de energía eléctrica renovable del Ayuntamiento de Madrid.
La relevancia casacional del asunto es doble. De un lado, porque obliga a precisar si los certificados de garantía de origen (Orden ITC/1522/2007) y/o el etiquetado del mix eléctrico (Circular 1/2008 de la CNE) pueden funcionar como medios adecuados de acreditación de solvencia técnica en términos de la LCSP. De otro, porque el Tribunal Supremo utiliza el caso para subrayar que, incluso cuando el medio de prueba es idóneo, el requisito de solvencia debe ser conexo al objeto y proporcionado, so pena de incurrir en invalidez por restricción injustificada de la concurrencia.
2. Antecedentes de Hecho
Contexto y cláusula controvertida. El Ayuntamiento de Madrid licita un acuerdo marco para suministro de energía “renovable”. En el PCAP, dentro del apartado 13 (“Solvencia…”), se exige —además de una relación de suministros— una “certificación emitida por la CNMC… de que la energía comercializada es de origen 100% renovable” (remitiéndose a la Orden IET/931/2015 que modifica la ITC/1522/2007).
Vía administrativa previa. Varias comercializadoras, entre ellas Endesa, interponen recursos especiales en materia de contratación contra los pliegos. El Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid los desestima (acuerdo de 18/04/2018).
Proceso judicial en instancia. Endesa acude al contencioso-administrativo (procedimiento 540/2018). El TSJ de Madrid (Sección 3.ª) dicta sentencia (17/07/2019) desestimando el recurso y avalando la cláusula de solvencia (con remisión a un precedente de la propia Sala).
Casación. Preparado el recurso, el Tribunal Supremo lo admite por Auto de 01/07/2021, fijando como cuestión de interés casacional la idoneidad de los sistemas de garantías de origen y/o etiquetado como medios de acreditación de solvencia técnica.
3. Fundamentos Jurídicos
3.1 Objeto del recurso de casación
Se impugna la sentencia del TSJ de Madrid que confirmó la resolución del tribunal administrativo y, con ella, la legalidad del requisito del PCAP que exigía acreditar que el 100% de la energía comercializada el año anterior por el licitador era renovable, mediante certificación CNMC. Endesa pretende la anulación de la sentencia y la estimación del recurso de instancia contra el pliego.
3.2 Cuestión de interés casacional
La cuestión delimitada en el Auto de admisión consiste en determinar si el sistema de certificados de garantía de origen (Orden ITC/1522/2007) o el etiquetado de electricidad (Circular 1/2008) son medios adecuados de acreditación de solvencia técnica a efectos de los arts. 89.1.a) y f) y 93 LCSP 2017 (en relación con los correlativos del TRLCSP 2011).
3.3 Planteamiento de las partes
La recurrente (Endesa) sostiene, en esencia: (i) que la CNMC no sería un “órgano de control de calidad” en el sentido propio de los certificados del art. 93 LCSP; (ii) que el requisito de “100% renovable el año anterior” es desproporcionado y no guarda conexión real con el objeto del acuerdo marco; y (iii) que produce un efecto excluyente relevante en términos de competencia, además de invocar normativa de unidad de mercado.
La parte recurrida (Ayuntamiento de Madrid) solicita la desestimación, defendiendo que el pliego efectúa una correcta configuración del requisito de solvencia y que la CNMC es el órgano competente para emitir la certificación exigida.
3.4 Criterio de la Sala del Tribunal Supremo
La Sala estructura su respuesta en dos planos:
(i) Idoneidad del medio de acreditación (CNMC / garantías de origen / etiquetado). El Tribunal Supremo razona que, aunque la CNMC no sea un organismo de certificación de “calidad” en el sentido estricto del art. 93 LCSP, sí es el órgano legalmente competente para certificar el origen de la electricidad conforme a los regímenes mencionados (garantías de origen y etiquetado). Por ello, exigir acreditación del origen renovable por la CNMC no infringe por sí mismo las normas invocadas.
Además, precisa el encuadre normativo: la solvencia técnica en suministros se articula primordialmente por los medios del art. 89.1.a) LCSP (relación/certificación de suministros), y la controversia sobre “certificados de calidad” del art. 93 no es determinante para negar la idoneidad del sistema de acreditación del origen renovable.
(ii) Conexión con el objeto y proporcionalidad del requisito concreto. Aquí la Sala se aparta de la validación global realizada en instancia. Acepta que, si el objeto del acuerdo marco es suministrar energía 100% renovable, la acreditación de que una empresa ha comercializado energía renovable puede ser un indicio idóneo de capacidad. Sin embargo, considera que el requisito específico impuesto —haber comercializado toda la energía del año anterior como 100% renovable— excluye injustificadamente a empresas capaces de suministrar energía renovable al Ayuntamiento pese a haber comercializado también energía no renovable en su cartera general. Por tanto, el requisito resulta desproporcionado y vulnera el mandato de proporcionalidad de la solvencia (art. 62.2 TRLCSP 2011 / hoy art. 74.2 LCSP), además de reputarse contrario a la Ley de Garantía de la Unidad de Mercado en los extremos examinados.
3.5 Doctrina fijada por el Tribunal Supremo
La doctrina jurisprudencial fijada —en respuesta a la cuestión casacional— puede formularse así:
“Tanto los certificados de garantía de origen regulados en la Orden ITC/1522/2007 como el sistema de etiquetado de la electricidad previsto en la Circular 1/2008 constituyen medios adecuados para acreditar la solvencia técnica (art. 89.1.a) LCSP) con el objeto de asegurar el origen de la electricidad contratada; sin perjuicio de que el requisito de solvencia exigido deba guardar relación con el objeto del contrato y ser proporcionado.”
Consecuencias prácticas (selección):
- Puede exigirse acreditación del origen renovable mediante los sistemas sectoriales (garantías de origen / etiquetado) como instrumentos idóneos para solvencia técnica.
- La idoneidad del medio no salva una cláusula que, por su configuración, sea restrictiva y desproporcionada (p. ej., condicionar la solvencia a la cartera completa del licitador del año anterior).
- El control judicial se centra en la función del requisito (asegurar capacidad para cumplir) y en su impacto excluyente sobre operadores que, aun pudiendo ejecutar el contrato, quedarían fuera por una condición retrospectiva y maximalista.
4. Resolución del recurso
El Tribunal Supremo estima el recurso de casación: casa y anula la sentencia del TSJ de Madrid; además, estima el recurso contencioso-administrativo de Endesa contra el acuerdo del tribunal administrativo y anula el inciso final del apartado 13 del PCAP relativo a la certificación CNMC de “energía comercializada 100% renovable”, ordenando la retroacción para redactar la solvencia técnica de forma ajustada a Derecho conforme a lo razonado. No impone costas ni en casación ni en instancia por dudas de Derecho.
5. Fallo
Sin transcribirlo íntegramente, el fallo declara haber lugar al recurso, anula la sentencia de instancia y la resolución administrativa impugnada, anula el inciso del PCAP y ordena retrotraer actuaciones al momento anterior a la aprobación del acuerdo marco para corregir la cláusula de solvencia técnica.
6. Conclusiones prácticas
- En casación, es útil separar el debate en dos niveles: idoneidad del medio de acreditación (qué prueba sirve) y validez del requisito (cómo se formula y si respeta proporcionalidad). La Sala lo hace explícitamente.
- Para contratos de electricidad “verde”, los sistemas de garantía de origen y etiquetado son, en abstracto, aptos para acreditar solvencia técnica vinculada al origen renovable.
- La solvencia no puede diseñarse como un filtro retrospectivo que expulse a operadores capaces: exigir “100% renovable en toda la cartera del año anterior” se considera excesivo y contrario a la proporcionalidad (art. 74.2 LCSP).
- Cuando un requisito de solvencia tiene efectos de exclusión amplia, conviene argumentar (y probar) su impacto restrictivo y la existencia de medidas alternativas menos limitativas, porque el Tribunal Supremo atiende al efecto excluyente como indicador de desproporción.
- La técnica de casación se refuerza conectando la infracción de LCSP (proporcionalidad/relación con objeto) con estándares de unidad de mercado cuando la exigencia actúa como barrera injustificada.