STS 377/2022 (28 de marzo de 2022) – ECLI:ES:TS:2022:1259
Criterio que fija la Sala Tercera sobre la ejecutividad y la suspensión cautelar de la prohibición de contratar que “acompaña” a una resolución sancionadora de la CNMC en materia de defensa de la competencia, cuando todavía no se ha determinado su alcance y duración en el procedimiento específico previsto en la LCSP, y su impacto en la interposición (y enfoque) del recurso de casación en este tipo de incidentes cautelares.
1. Introducción
La litigación contencioso-administrativa en materia de competencia presenta un rasgo práctico decisivo: la tensión entre la ejecutividad del acto administrativo (en particular, sanciones pecuniarias) y la necesidad de evitar que la ejecución haga perder al recurso su finalidad legítima (art. 130 LJCA). En ese marco, la prohibición de contratar prevista en el art. 71.1.b) LCSP (por sanción firme por falseamiento de la competencia) añade complejidad: no es solo un efecto “colateral”, sino una limitación con fuerte impacto reputacional y económico en operadores dependientes de la contratación pública.
La STS 377/2022 afronta, en sede casacional, una cuestión de tutela cautelar muy específica: si la prohibición de contratar declarada en una resolución sancionadora de la CNMC es inmediatamente ejecutiva (y, por tanto, “suspendible” como tal), o si sus efectos quedan diferidos al momento en que se concrete su alcance y duración por el órgano competente y, en su caso, se inscriba en el registro correspondiente.
2. Antecedentes de Hecho
Contexto y acto impugnado. La CNMC sancionó a Elecnor, S.A. por tres infracciones del art. 1 de la Ley 15/2007 (expte. S/DC/0598/2016 “Electrificación y electromecánica ferroviarias”), imponiendo tres sanciones pecuniarias por un total de 20.350.000 € y acordando remitir la resolución a la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (JCCPE) para que se determinase la duración y alcance de la prohibición de contratar.
Iter procesal (pieza cautelar). En el recurso contencioso interpuesto por Elecnor ante la Audiencia Nacional (AN), la Sala acordó (Auto 16/07/2019) la suspensión cautelar, condicionada a garantía, no solo de la multa, sino también de la prohibición de contratar y de la remisión a la JCCPE; y después desestimó la reposición (Auto 22/10/2019).
Acceso a casación. La CNMC recurrió en casación. El Auto de admisión (29/04/2021) apreció interés casacional para aclarar/matizar jurisprudencia (mencionando, entre otras, la STS 26/05/2016) sobre la suspensión cautelar de prohibiciones de contratar en este ámbito, conectando art. 130 LJCA con arts. 71.1.b) y 73.3 LCSP.
3. Fundamentos Jurídicos
3.1 Objeto del recurso de casación
La CNMC impugna los Autos de la AN en cuanto extienden la suspensión a (i) la “prohibición de contratar” declarada en la resolución sancionadora y, sobre todo, (ii) a la decisión de remitir el testimonio de la resolución a la JCCPE para que se tramite el procedimiento de fijación del alcance y duración. Pretende que el TS case los Autos y deniegue la suspensión en la parte relativa a esa remisión.
3.2 Cuestión de interés casacional
La cuestión se formula con nitidez en el Auto de admisión y la sentencia la reproduce sustancialmente: determinar si la prohibición de contratar incluida en la resolución sancionadora de la CNMC ha de entenderse inmediatamente ejecutiva a efectos de su eventual suspensión cautelar, o si su ejecutividad se produce después, tras el procedimiento ante la JCCPE (y la dinámica registral prevista en la LCSP).
3.3 Planteamiento de las partes
a) Posición de la CNMC (recurrente). Sostiene, en esencia, dos ideas:
- La prohibición de contratar del art. 71.1.b) LCSP no despliega efectos si la resolución sancionadora no fija alcance y duración; en tal caso, solo habría efectos desde la resolución posterior e inscripción (art. 73.3 LCSP).
- La remisión a la JCCPE es un mandato legal que no perjudica por sí mismo la situación jurídica del sancionado, por lo que no debería suspenderse cautelarmente; y, además, existiría interés público en la tramitación inmediata.
b) Posición de Elecnor (recurrida). Defiende que la resolución sancionadora es inmediatamente ejecutiva y contiene ya una prohibición de contratar “operativa”, aunque su alcance/duración se concreten después. Subraya riesgos de perjuicios irreparables y argumenta (con enfoque de garantías) que activar el procedimiento posterior podría prejuzgar culpabilidad y tensionar la presunción de inocencia, generando además riesgo de decisiones contradictorias si luego se anula la sanción.
3.4 Criterio de la Sala del Tribunal Supremo (ratio decidendi)
La Sala ordena el análisis distinguiendo dos planos:
(i) Ejecutividad de la prohibición cuando no está concretada. El TS parte de la arquitectura de la LCSP: la prohibición de contratar del art. 71.1.b) se anuda a una sanción firme por infracción grave en falseamiento de la competencia, pero su alcance y duración pueden fijarse (a) en la propia resolución sancionadora o (b) en un procedimiento posterior ante el Ministro competente, a propuesta de la JCCPE (arts. 72 y 73 LCSP).
La Sala razona que el momento de concreción es decisivo para el inicio de efectos. Apoya su conclusión en una lectura literal y sistemática del art. 73.3 LCSP: solo hay efectos cuando se fijan alcance y duración; y si esa concreción se produce en una resolución administrativa posterior, los efectos quedan vinculados a la inscripción registral. Además, conecta esa conclusión con principios de medidas restrictivas: seguridad jurídica y proporcionalidad, pues una prohibición “sin contornos” sería potencialmente indefinida o ilimitada, incompatible con el propio régimen legal (incluido el límite temporal).
(ii) Susceptibilidad de suspensión cautelar de la remisión a la JCCPE. Aquí el TS matiza: aunque la prohibición no sea ejecutiva aún, el órgano judicial sí puede controlar la legalidad de la prohibición declarada y, en sede cautelar, suspender tanto sanción como prohibición si concurren presupuestos. La Sala considera que la remisión —aunque pueda parecer trámite— está teleológicamente orientada a hacer ejecutiva la prohibición (al permitir fijar alcance/duración). Por eso, si se suspende cautelarmente la sanción principal a la que va anudada, puede ser razonable suspender también las actuaciones encaminadas a activar la eficacia de la prohibición, evitando incoherencias (por ejemplo: suspensión/anulación de la sanción, pero prohibición ya perfeccionada para producir efectos).
En suma, el TS llega a la misma solución confirmatoria de la instancia, aunque advierte que su fundamentación no tiene por qué coincidir exactamente con la de los Autos impugnados.
3.5 Doctrina fijada por el Tribunal Supremo
Doctrina (formulación “citable”). La Sala fija que la prohibición de contratar del art. 71.1.b) LCSP acordada en una resolución sancionadora de la CNMC no es ejecutiva ni produce efectos mientras no se concrete su alcance y duración; si esa concreción se realiza mediante procedimiento posterior, la ejecutividad se produce, en su caso, tras la resolución correspondiente y la inscripción registral. Además, no queda excluida la posibilidad de que, por vía cautelar, el órgano judicial suspenda la remisión a la JCCPE cuando, entre otros supuestos, haya suspendido cautelarmente la sanción a la que la prohibición aparece anudada.
Consecuencias prácticas inmediatas (2–4):
- La “prohibición” declarada sin alcance/duración no opera como impedimento efectivo hasta su concreción y, si procede, su inscripción (impacto en la estrategia cautelar y en alegaciones de perjuicio).
- La remisión a la JCCPE no queda blindada frente a la tutela cautelar: puede suspenderse para evitar que se active la eficacia de una limitación dependiente de una sanción suspendida.
- El debate cautelar debe centrarse en el encadenamiento normativo (sanción firme → declaración → procedimiento de concreción → inscripción/efectos), y no solo en afirmaciones genéricas de ejecutividad.
4. Resolución del recurso
El Tribunal Supremo desestima el recurso de casación de la CNMC y confirma, en lo sustancial, la decisión cautelar de la Audiencia Nacional, sin imposición de costas en casación (ni en instancia, manteniéndose el criterio).
5. Fallo
El fallo —sin reproducirlo íntegramente— declara la desestimación del recurso de la CNMC contra el Auto de 22/10/2019 (pieza cautelar), y acuerda no imponer costas. La Sala vincula expresamente la decisión “a la interpretación de las normas establecida” en sus fundamentos jurídicos.
6. Conclusiones prácticas (litigación en casación)
- Identifica el “momento de efectos” con precisión LCSP. Si la resolución sancionadora no fija alcance/duración, es esencial argumentar (o combatir) que no hay ejecutividad de la prohibición hasta la concreción (y, en su caso, inscripción), porque de ello depende la lógica del art. 130 LJCA.
- Diferencia los actos: sanción, declaración de prohibición y remisión. La sentencia enseña que la remisión no es irrelevante: puede tener sentido suspenderla para evitar la “construcción” de una prohibición ejecutiva mientras la sanción está suspendida.
- En casación, enfoca la controversia en el estándar jurídico general, no en la ponderación concreta. La Sala recalca que su tarea es aclarar la cuestión general (si cabe tutela cautelar sobre esa decisión administrativa y cuándo hay ejecutividad), más que reponderar intereses caso a caso.
- Alinea el alegato con los principios estructurales (seguridad jurídica/proporcionalidad). El TS apoya la no ejecutividad en que una prohibición sin contornos sería incompatible con límites de toda medida restrictiva; ese argumento es útil tanto para sostener como para rebatir pretensiones cautelares en futuros casos.
- Cuidado con pedir “doctrina” excesivamente maximalista. Aquí, la CNMC defendía la insusceptibilidad de suspensión de la remisión; la Sala admite lo contrario en determinados supuestos, por coherencia del sistema (evitar que la prohibición se haga ejecutiva desvinculada de una sanción suspendida).