STS 1097/2023, de 25 de julio (ECLI:ES:TS:2023:3592)

STS 1097/2023, de 25 de julio (ECLI:ES:TS:2023:3592)

En esta Sentencia se aborda los requisitos del rescate de una concesión contractual (autovía de peaje) y, sobre todo, el alcance del control jurisdiccional sobre la apreciación del interés público que lo justifica.

Criterio jurisprudencial fijado por el Tribunal Supremo sobre cómo debe configurarse y motivarse el “interés público” para rescatar una concesión contractual antes del término pactado, y qué control corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa en sede de casación.

1. Introducción

El rescate concesional es una técnica típica del Derecho administrativo de la contratación: permite a la Administración poner fin anticipado a una concesión y reinternalizar la gestión, indemnizando al concesionario. Por su potencia —y por tensionar principios como el pacta sunt servanda y la estabilidad del vínculo contractual— el rescate exige un anclaje objetivo en el interés público y una motivación controlable.

La relevancia casacional aquí es clara: el litigio no se centra solo en si “puede” rescatarse, sino en qué se entiende por interés público en un rescate contractual y si cabe exigir, como habían hecho las instancias, que ese interés sea sobrevenido respecto del momento de adjudicación/prórroga.

2. Antecedentes de Hecho

Contexto y decisión administrativa. El Consell Insular de Mallorca acordó el rescate del contrato de concesión para la construcción, conservación y explotación como carretera de peaje del Túnel de Sóller, mediante acuerdo de Pleno de 2/08/2017; posteriormente, otro acuerdo de 22/12/2017 actualizó la indemnización a 16.288.200,50 € y fijó la fecha de efectividad.

Iter procesal.

• El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Palma (sent. 128/2020) estimó el recurso de la concesionaria y anuló el rescate, al considerar que el rescate es excepcional y requiere un interés público sobrevenido, concluyendo que no se justificó un interés público “concreto, real y acreditado”.
• El TSJ de Illes Balears (sent. 108/2021, apelación 252/2020) confirmó: las razones alegadas (discriminación, gratuidad, etc.) ya existían al adjudicar/prorrogar, y el rescate debe apoyarse en razones posteriores que quebranten el interés general y justifiquen sacrificar expectativas del concesionario.
• El Consell interpuso casación y el TS la admitió por Auto de 3/03/2022, fijando tres cuestiones de interés casacional objetivo.

3. Fundamentos Jurídicos

3.1 Objeto del recurso de casación

Se impugna la sentencia del TSJ balear que confirmó la nulidad del rescate, pretendiendo el Consell que se revoque y se declare conforme a Derecho el rescate; subsidiariamente, que se fije doctrina en el sentido de que el rescate contractual no exige “interés público superior” ni necesariamente circunstancias sobrevenidas, y que el control judicial no puede sustituir la decisión discrecional de gestión pública.

3.2 Cuestión de interés casacional

El Auto de admisión identificó como interés casacional: (i) el alcance del concepto de interés público en el rescate de una concesión contractual; (ii) si es equiparable al “interés superior” y si el rescate debe fundarse en circunstancias sobrevenidas que impliquen quebranto del interés público; (iii) si el control de esa decisión discrecional supone intromisión ilegítima en competencias administrativas.

3.3 Planteamiento de las partes

Recurrente (Consell). Defiende que, conforme a la normativa aplicable al contrato (adjudicación 1988) y a los pliegos, el rescate es una potestad unilateral y discrecional, limitada por la interdicción de la arbitrariedad, que solo exige interés público y indemnización; niega que exista un “interés público superior” o que deba ser necesariamente sobrevenido. Invoca, además, doctrina previa sobre la no equivalencia entre “interés general” e “interés público superior”.

Recurrida (concesionaria). Sostiene que el rescate, aunque discrecional, es controlable: los tribunales pueden verificar si el interés público invocado es real, idóneo y con entidad suficiente para justificar la terminación anticipada. Subraya que no puede rescatarse por un mero cambio de orientación política si las circunstancias eran conocidas desde el origen; y añade que, aun sin exigencia literal, el interés público debe aparecer como incompatible con el mantenimiento de la concesión.

3.4 Criterio de la Sala del Tribunal Supremo (ratio decidendi)

La Sala construye su respuesta a las cuestiones casacionales en dos planos: (i) primero fija el marco normativo y conceptual del rescate en concesiones contractuales; (ii) después aplica ese canon al interés público concreto invocado en el expediente del Túnel de Sóller.

a) Punto de partida: naturaleza del rescate y presupuesto habilitante

El Tribunal Supremo parte de una idea matriz: el rescate es una modalidad de extinción anticipada de la concesión por decisión unilateral de la Administración, con asunción de la gestión directa del servicio/infraestructura; precisamente por esa unilateralidad, “solo el interés público puede justificar el rescate de una concesión”.

De ahí deriva una consecuencia dogmática relevante: aun cuando el ordenamiento reconozca potestades “exorbitantes” en contratación, la Administración no puede verse “obligada por el pacto” si la ejecución en los términos pactados perjudica el interés público que debía satisfacerse con el contrato. El rescate funciona, por tanto, como válvula de primacía del interés público frente a la estabilidad del vínculo, pero no como un poder libre o incondicionado.

b) El rescate no es “libre”: estándar jurídico de control (existencia–adecuación–motivación)

La Sala rechaza el planteamiento del recurrente que pretendía reducir el control judicial a una comprobación externa (competencia, procedimiento, existencia formal de motivación e indemnización). En su razonamiento, el ejercicio del rescate, además de seguir un procedimiento, “está delimitad[o] por factores sujetos a control”:

• que se justifique por razones de interés público,
• que ese interés exista y sea adecuado para justificar la decisión, y
• que esté debidamente motivado.

Este triple test (existencia / idoneidad-adecuación / motivación) conecta directamente con la interdicción de la arbitrariedad (art. 9.3 CE) y con la exigencia de “razonar” la decisión cuando se ejerce una potestad que rompe anticipadamente el equilibrio contractual. El debate no queda en si “hay motivación”, sino en si la motivación exterioriza razones controlables y coherentes con el fin público alegado.

c) “Interés público superior”: la Sala lo depura y lo relativiza

Sobre la primera cuestión casacional (si la sentencia de instancia había exigido un “interés público superior”), el TS realiza una precisión que ordena el debate: no comparte que la sentencia recurrida esté imponiendo un “plus” conceptual (“interés superior” como categoría cualificada). De hecho, considera intrascendente la mención puntual a ese rótulo: lo relevante es que el rescate requiere un interés público real que prevalezca sobre la “normal continuidad” del contrato, no un nomen iuris especialmente cualificado.

Es decir: la Sala no eleva el requisito a un “interés público superior” como especie distinta; lo que hace es exigir densidad material del interés público (idoneidad y entidad suficiente) para justificar una medida excepcional.

d) El eje decisivo: el interés público debe ser “diferente” del ponderado al contratar (sobreveniencia o transformación)

Aquí está el núcleo de la ratio decidendi. La Sala afirma que, además de existir, ser adecuado y motivado, el interés público que justifica el rescate “debe tratarse de un interés público diferente respecto del que se tuvo en consideración para acordar la concesión”.

Y concreta dos vías para esa “diferencia”:

1. que sea un interés distinto y posterior “que ha surgido de forma sobrevenida” y exige recuperar la gestión; o
2. que el interés inicialmente existente “haya desaparecido o se haya transformado” de modo que mantener la concesión “dañe” el interés público actualmente existente.

Con esta formulación, el Tribunal Supremo evita una lectura simplista (“siempre debe ser sobrevenido”) y, a la vez, blinda un límite sustantivo: no cabe rescate para “remediar” una situación que ya concurría, fue conocida y valorada al otorgarse la concesión, porque eso permitiría rescindir “por un mero cambio de parecer” o una decisión sin base objetiva controlable judicialmente.

e) Control jurisdiccional y discrecionalidad: no hay inmunidad por “técnica de gestión”

La Sala afronta expresamente la tercera cuestión de interés casacional (si el control del rescate invade competencias). La respuesta es clara: el contratista está legitimado para impugnar el rescate, y los tribunales “deben ejercer un control sobre el interés público invocado” para comprobar si cumple las exigencias anteriores.

En otras palabras, el hecho de que el rescate se presente como decisión de “gestión pública” o de “reinternalización” no lo sustrae al control contencioso: se aplican las técnicas habituales de control de discrecionalidad (motivación, hechos determinantes, idoneidad, razonabilidad y respeto a principios generales).

f) Aplicación al caso: por qué el interés invocado no supera el canon

Una vez fijado el estándar, la Sala revisa el interés público esgrimido por el Consell: lograr la gratuidad del túnel para evitar (i) discriminación por bonificaciones, (ii) discriminación respecto de habitantes que no pagan peajes en otras carreteras y (iii) las dificultades de la carretera alternativa.

El Tribunal Supremo considera determinante que las instancias valoraron esas razones y concluyeron que “ya concurrían” sin “modificación sustancial” respecto de las existentes en 1988 (otorgamiento) y también cuando se prorrogó la concesión (unos diez años antes del inicio del procedimiento de rescate).

Además, desmonta el argumento “discriminatorio” desde la lógica del propio modelo concesional: la existencia de peajes responde a una opción de financiación/gestión (pagan los usuarios vs. coste general vía impuestos), y esa opción —con sus efectos diferenciales— ya estaba presente y aceptada cuando se estableció la concesión; por tanto, no constituye un interés nuevo o transformado que, por sí, habilite el rescate.

En suma, al no acreditarse un interés público distinto (sobrevenido o transformado) que haga incompatible mantener el contrato hasta su término, el rescate queda desprovisto del presupuesto material exigible y, por ello, se confirma su anulación.

3.5 Doctrina fijada por el Tribunal Supremo

Doctrina (formulación “citable”). El interés público que justifica el rescate de una concesión contractual ha de concurrir en el momento en que se adopta la resolución, ser adecuado para justificar la extinción anticipada y estar debidamente motivado; además, debe tratarse de un interés público diverso del considerado al otorgar la concesión, ya sea por ser sobrevenido o porque el interés inicialmente existente haya desaparecido o se haya transformado de modo que mantener la concesión dañe el interés público vigente; y corresponde a los tribunales contencioso-administrativos controlar si las razones alegadas satisfacen estas exigencias.

Consecuencias prácticas (2–4):

• No basta invocar la “conveniencia” de la gestión directa: hay que acreditar un interés público cualificado por su novedad o transformación frente al ya ponderado al contratar.
• La motivación debe permitir un control judicial efectivo (existencia, idoneidad y suficiencia del interés), evitando el “cambio de parecer” no objetivable.
• El precedente contractual (adjudicación y, especialmente, prórrogas) eleva el listón fáctico: si se re-ponderó el interés público al prorrogar, es más difícil justificar un rescate inmediato sin hechos nuevos.
• Aunque la Ley 9/2017 no era aplicable, la Sala recuerda su orientación: hoy el art. 279 LCSP exige, además, acreditar que la gestión directa es más eficaz y eficiente, reforzando la lógica de justificación objetiva.

4. Resolución del recurso

El Tribunal Supremo desestima el recurso de casación del Consell y confirma las sentencias de instancia que anularon el rescate. No impone costas en casación y mantiene los pronunciamientos de costas previos.

5. Fallo

El fallo, sin transcribirlo íntegramente, se concreta en: desestimación del recurso de casación, confirmación de la sentencia del TSJ balear impugnada y ausencia de condena en costas en casación.

6. Conclusiones prácticas (litigación en casación)

1. En rescates concesionales, la clave probatoria no es solo “interés público”, sino su carácter diverso respecto del ponderado al contratar: aporte hechos sobrevenidos o acredite transformación del interés inicial (y la incompatibilidad con la continuidad).
2. En casación, enfoque el debate en el estándar jurídico controlable (existencia-idoneidad-motivación-diversidad) y no en la oportunidad política de la reinternalización: el TS reitera que el juez sí controla el interés público invocado.
3. Si existe prórroga previa, explique por qué el interés público no quedó ya re-ponderado entonces; de lo contrario, el argumento de “lo mismo que antes” será letal.
4. Para articular interés casacional, delimite con precisión si se discute (a) concepto de interés público, (b) exigencia de sobreveniencia, (c) alcance del control judicial: el Auto de admisión aquí es un guion útil.
5. Tenga presente la evolución normativa: aun cuando se litigue con regímenes antiguos, la Sala utiliza la LCSP 2017 como contexto sistemático (eficacia/eficiencia) que refuerza la exigencia de motivación objetiva.