STS núm. 1.686/2025, de 18 de diciembre de 2025

Criterio jurisprudencial que fija el Tribunal Supremo sobre la calificación (administrativa especial vs. privada) del contrato de constitución de derecho de superficie sobre suelo municipal destinado directamente a una finalidad pública (vivienda social), y las consecuencias en régimen aplicable, procedimiento de resolución y orden jurisdiccional competente en casación: STS núm. 1.686/2025, de 18 de diciembre de 2025 (ECLI:ES:TS:2025:5961).

1. Introducción

La sentencia aborda un problema clásico —pero de enorme impacto práctico— en contratación pública y gestión patrimonial local: cuándo un negocio que “parece” patrimonial (constitución de un derecho real sobre inmueble) queda excluido de la legislación de contratos, y cuándo, por el contrario, debe entenderse incluido por su finalidad pública y calificarse como contrato administrativo (especial).

La relevancia casacional es evidente: de la calificación depende (i) si la Administración puede ejercer prerrogativas (interpretación, modificación, resolución), (ii) qué procedimiento es exigible para resolver, y (iii) si el control corresponde al orden contencioso-administrativo o al civil. El Supremo utiliza el recurso de casación para ordenar el sistema: el “rótulo” patrimonial no basta si la causa del contrato se ancla en una competencia municipal y en la satisfacción directa e inmediata de un interés público.

2. Antecedentes de Hecho

Contexto y acto administrativo impugnado. La Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Parla acordó en 2017 la resolución del contrato de derecho de superficie sobre varias parcelas municipales (sector 4bis “Residencial Este”), con reversión de las parcelas, incautación de garantía y apertura de procedimiento de daños y perjuicios, por incumplimientos contractuales.

Iter procesal.

• JCA nº 8 de Madrid (sentencia 3/06/2021): desestima el recurso contencioso de la cooperativa “Los Lagos del Este”, confirmando la resolución municipal.
• TSJ de Madrid, Sección 2ª (sentencia 19/07/2022): desestima la apelación. Considera que el contrato es privado por asimilarse a negocios patrimoniales excluidos, y sostiene que la extinción compete al orden civil; aun así, realiza afirmaciones sobre la corrección de la extinción.
• Auto de admisión (22/11/2023): admite la casación por interés casacional objetivo.
• STS 1.686/2025 (18/12/2025): estima el recurso y fija doctrina.

3. Fundamentos Jurídicos

3.1 Objeto del recurso de casación

Se impugna la sentencia del TSJ de Madrid que calificó el negocio como contrato privado (patrimonial excluido), con la consecuencia de desplazar el control de la resolución al orden civil. La recurrente pretende que se declare que el contrato es administrativo especial y, además, que la resolución municipal es nula de pleno derecho por haberse prescindido del procedimiento legalmente establecido (en particular, por no recabarse el dictamen consultivo exigible).

3.2 Cuestión de interés casacional

El auto de admisión formula con nitidez la cuestión: si el contrato de constitución de derecho de superficie sobre terrenos municipales destinados directamente al servicio público de dotación de vivienda social a colectivos vulnerables es un contrato administrativo especial o un contrato privado, a efectos de determinar el orden jurisdiccional competente.

3.3 Planteamiento de las partes

Recurrente (cooperativa). Sostiene un enfoque finalista: aunque la forma sea “civil” (derecho real), el contrato está directa e inmediatamente orientado a una finalidad pública (vivienda social para jóvenes y mayores), conectada con competencias municipales; por ello debe calificarse como administrativo especial (art. 19.1.b de la Ley 30/2007; hoy art. 25.1.b de la LCSP 2017). Añade que, si es administrativo, la resolución exige el procedimiento de la legislación de contratos, incluido el informe/dictamen consultivo preceptivo en oposición del contratista.

Recurrida (Ayuntamiento). Solicita la desestimación. La sentencia refleja cierta falta de claridad en la oposición, llegando a afirmar —de forma contradictoria— la condición administrativa del contrato, pero terminando por pedir que se confirme lo resuelto en instancias.

3.4 Criterio de la Sala del Tribunal Supremo

Aquí reside el núcleo de la ratio decidendi.

a) Punto de partida: derecho de superficie y marco contractual (LCSP 2007). La Sala recuerda el régimen urbanístico del derecho de superficie (TRLS 2008/2015) y su funcionalidad como instrumento de política de suelo y vivienda. Pero lo decisivo no es la “naturaleza civil” del derecho real, sino el título jurídico constitutivo y su encaje en la Ley 30/2007.

b) Doble criterio de calificación: principal vs. secundario. El Supremo sistematiza:

• Criterio principal: lo que la ley califica expresamente como privado/excluido (p. ej., art. 4.1.p: compraventa, permuta, arrendamiento y negocios análogos sobre inmuebles).
• Criterio secundario (finalista): la vinculación al giro o tráfico administrativo o la satisfacción directa de una finalidad pública (art. 19.1.b: contratos administrativos especiales).

Pero introduce una precisión clave: no procede acudir al criterio secundario si el contrato, por el criterio principal, está verdaderamente excluido como negocio patrimonial típico. Por tanto, el debate se desplaza a una pregunta previa: ¿este derecho de superficie es, en realidad, un negocio “análogo” a compraventa/arrendamiento (excluido), o es un instrumento contractual al servicio de una competencia pública (incluido)?

c) La Sala distingue dos “modalidades” de derechos de superficie sobre bienes patrimoniales. Con esta construcción, el Tribunal evita soluciones automáticas:

1. Modalidad patrimonial-privada: cuando la Administración actúa con finalidad predominantemente económica/mercantil, como un propietario privado.
2. Modalidad funcional-pública: cuando el derecho de superficie se constituye para alcanzar fines de competencia específica, de modo que el interés público no tolera que la Administración se despoje de prerrogativas ni de garantías procedimentales.

d) Aplicación al caso: vivienda social para colectivos vulnerables. El Supremo baja al terreno fáctico-contractual: el derecho de superficie se articuló para construir y explotar unidades de alojamiento temporal para jóvenes y mayores, con equipamientos, en ejecución de una iniciativa municipal. La Sala conecta esa finalidad con las competencias municipales (art. 25 LBRL, en particular promoción y gestión de vivienda pública). En consecuencia, concluye que no puede reputarse negocio patrimonial análogo a los del art. 4.1.p, y debe entenderse incluido en la Ley 30/2007 como contrato administrativo (en la lógica del art. 19).

e) Consecuencia procedimental: nulidad por omisión esencial. Una vez afirmada la sujeción a la Ley 30/2007, la Sala examina el procedimiento seguido por el Ayuntamiento para resolver: informes internos y audiencia no bastan si existe oposición del contratista, pues era preceptivo el informe/dictamen del órgano consultivo correspondiente (art. 195.3.a Ley 30/2007). La omisión no se trata como defecto subsanable, sino como prescindir total y absolutamente del procedimiento, determinando nulidad de pleno derecho (art. 47.1.e LPAC).

3.5 Doctrina fijada por el Tribunal Supremo

La doctrina jurisprudencial queda formulada en términos “citables”:

Para apreciar que un contrato de derecho de superficie sobre bienes patrimoniales municipales está excluido por el art. 4.1.p de la Ley 30/2007 (hoy art. 9.2 LCSP 2017) es imprescindible atender a los elementos concurrentes y, especialmente, a la finalidad; si la finalidad (o la más relevante) es satisfacer un interés público propio de la competencia municipal, debe rechazarse la exclusión y calificarse como contrato administrativo (art. 19 Ley 30/2007; hoy art. 25 LCSP 2017).

Consecuencias prácticas (síntesis):

• No basta invocar que se trata de un “negocio inmobiliario” para expulsarlo de la LCSP: la finalidad pública predominante puede “reinsertarlo” en el ámbito contractual público.
• Si es contrato administrativo, la resolución exige el procedimiento específico y, cuando proceda, el dictamen consultivo; su omisión puede arrastrar nulidad radical.
• La calificación incide en el orden jurisdiccional: el control contencioso se refuerza cuando el contrato opera como instrumento directo de una política pública municipal.

4. Resolución del recurso

El Tribunal Supremo estima el recurso de casación, casa la sentencia del TSJ de Madrid, estima la apelación y, finalmente, estima el recurso contencioso-administrativo, anulando la resolución municipal de 23/02/2017 por no ser conforme a Derecho. No impone costas por dudas de Derecho.

5. Fallo

Sin transcribirlo íntegramente, el fallo declara haber lugar al recurso de casación, anula las sentencias de instancia y apelación y anula el acuerdo municipal de resolución del derecho de superficie (con sus consecuencias de incautación de garantía y daños) por infracción procedimental esencial.

6. Conclusiones prácticas

1. En casación, la clave es “reconstruir la causa” del contrato. Si el contrato sirve de instrumento directo para una competencia (vivienda social), el argumento finalista adquiere centralidad y puede neutralizar la tesis de la exclusión patrimonial.
2. Diferencie “derecho real” y “título constitutivo”. La Sala acepta que el derecho de superficie es civil, pero examina si el contrato que lo constituye queda sujeto a la Ley de Contratos por su función pública.
3. No trate el art. 4.1.p como comodín. El Supremo exige un juicio de analogía material con compraventa/arrendamiento y, sobre todo, un contraste con la finalidad prevalente del negocio.
4. Procedimiento de resolución: enfoque “riesgo cero”. Si se sostiene la naturaleza administrativa, verifique escrupulosamente trámites esenciales; la ausencia del dictamen consultivo preceptivo (en oposición del contratista) puede conducir a nulidad de pleno derecho.
5. Cuidado con las sentencias de instancia que “entran al fondo” pese a dudas de jurisdicción. La propia sentencia casacional subraya la incoherencia de validar la resolución contractual si se afirma incompetencia del orden contencioso; ese tipo de incongruencia es explotable en casación.
6. Estrategia de petitum escalonado. La recurrente articuló pretensiones principales (calificación administrativa y nulidad) y subsidiarias (nulidad del pronunciamiento de fondo por falta de competencia). Ese diseño es replicable para maximizar opciones de estimación.