Criterio jurisprudencial que fija el Tribunal Supremo cuando, en un recurso de casación, debe decidirse si las normas transitorias en contratación pública (que determinan qué ley rige los efectos y la extinción del contrato) pueden ser “moduladas” por un pliego invocando la libertad de pactos. La sentencia responde con claridad: no, porque se trata de Derecho necesario.
1. Introducción
La controversia se sitúa en el cruce entre derecho transitorio y autonomía de la voluntad en contratación administrativa. Es un terreno especialmente sensible porque afecta a la seguridad jurídica del licitador: al formular oferta debe poder prever qué régimen de cumplimiento, efectos y extinción se aplicará durante la vida del contrato. En el caso, la divergencia normativa tenía un impacto económico directo: indemnización del 6% (TRLCAP) frente al 3% (TRLCSP) sobre la prestación/obras dejadas de realizar.
2. Antecedentes de Hecho
2.1 Contexto y decisión administrativa. El Ayuntamiento de Marbella adjudicó (consta como fecha de adjudicación el 7 de mayo de 2003) un contrato de construcción y posterior explotación de un aparcamiento subterráneo. Posteriormente, por Decreto de 6 de marzo de 2015, acordó la resolución del contrato por la causa del art. 223.g) TRLCSP (RDL 3/2011) y fijó una indemnización de 583.377,86 €. No se discutía la imposibilidad material de ejecutar el aparcamiento proyectado, por la incompatibilidad con el trazado soterrado del ferrocarril de la Costa del Sol en ese tramo.
2.2 Iter procesal.
- Juzgado CA n.º 3 de Málaga (sent. 16/03/2016): desestima el recurso de la contratista contra el Decreto municipal.
- TSJ de Andalucía (Málaga), sent. 243/2020, de 14/02/2020 (apelación 1570/2016): confirma la desestimación. La Sala entiende aplicable la normativa vigente al tiempo de resolver, apoyándose en una cláusula del pliego.
- Auto de admisión (07/10/2021): aprecia interés casacional objetivo en dilucidar el carácter necesario (o no) de las disposiciones transitorias y si pueden obviarse por pliego.
3. Fundamentos Jurídicos
3.1 Objeto del recurso de casación
La mercantil recurrente impugna la sentencia del TSJ que avaló aplicar el TRLCSP (2011) a la extinción de un contrato adjudicado bajo el TRLCAP (RDL 2/2000), con el correlativo efecto indemnizatorio (3% vs 6%). Pretende que se declare aplicable el TRLCAP por imperativo del derecho transitorio y que la resolución se encuadre en las causas y efectos de esa normativa.
3.2 Cuestión de interés casacional
El Auto de admisión formula la cuestión en términos nítidos: “Si para resolver un contrato de construcción y posterior explotación tiene o no carácter de Derecho necesario lo previsto en las disposiciones transitorias primera, apartado 2, del TRLCSP y del TRLCAP y, en consecuencia, si a través del Pliego y con fundamento en la libertad de pactos puede obviarse el contenido de las referidas disposiciones transitorias.”
3.3 Planteamiento de las partes
Recurrente (contratista). Sostiene que:
- La Disposición Transitoria Primera del TRLCSP (y la regla equivalente en el TRLCAP) impone que los contratos adjudicados con anterioridad se rijan, en efectos y extinción, por la normativa anterior; por tanto, no cabe aplicar el TRLCSP a una adjudicación de 2003.
- La libertad de pactos (art. 4 TRLCAP) está limitada por el ordenamiento: un pliego no puede contradecir normas imperativas, y hacerlo vulnera la seguridad jurídica (art. 9.3 CE).
- Encauza la extinción como desistimiento o suspensión imputable a la Administración (art. 149.c TRLCAP), con indemnización del 6% (art. 151.4 TRLCAP).
Recurrida (Ayuntamiento de Marbella). Defiende que:
- El pliego (cláusula 34.10) fue aceptado y permite acudir a la normativa vigente al tiempo de decidir la resolución para supuestos no previstos.
- La causa no sería desistimiento, sino imposibilidad de ejecutar la prestación (art. 223.g TRLCSP), con indemnización del 3% conforme al art. 225.5 TRLCSP, y la cuantía reconocida incluiría otros conceptos.
3.4 Criterio de la Sala del Tribunal Supremo
La Sala parte de dos premisas: (i) la contratación administrativa está fuertemente presidida por normas de Derecho necesario y (ii) aunque rija la autonomía de la voluntad, lo pactado no puede ser contrario al ordenamiento. Con apoyo en jurisprudencia previa, recuerda que en Derecho administrativo contractual la presunción se inclina hacia el carácter necesario de las normas, de modo que el pliego queda subordinado a la regulación general.
Desde ahí, el Tribunal razona que las normas transitorias no son un “detalle disponible” para las partes: cumplen la función estructural de fijar qué derecho es aplicable a una relación jurídica “en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción”. Si una cláusula contractual permitiera apartarse de esa regla, se dejaría “al arbitrio” de las partes la elección del régimen jurídico aplicable, lo que además tensionaría la seguridad jurídica del licitador, al quedar expuesto a cambios normativos futuros imprevisibles al tiempo de ofertar.
Aplicando esa conclusión al caso, declara que, por Disposición Transitoria, la normativa aplicable a la extinción era el TRLCAP (RDL 2/2000) y no el TRLCSP. En consecuencia, la extinción se reconduce a la causa del art. 149.c TRLCAP (desistimiento o suspensión de obras por plazo superior a ocho meses acordada por la Administración), al no existir incumplimiento culpable del contratista, y la indemnización debe ser la del art. 151.4 TRLCAP (6% del precio de las obras dejadas de realizar, en concepto de beneficio industrial).
3.5 Doctrina fijada por el Tribunal Supremo
Doctrina jurisprudencial (formulación citable): Las disposiciones transitorias de la legislación de contratos que determinan la normativa aplicable a los contratos adjudicados con anterioridad tienen carácter de Derecho necesario, por lo que no pueden ser desplazadas por cláusulas del pliego invocando la libertad de pactos; lo pactado no puede prevalecer frente a las normas de derecho transitorio que fijan el derecho aplicable a la relación contractual.
Consecuencias prácticas (2–4):
- Los pliegos no pueden “actualizar” el régimen de extinción de contratos antiguos por remisión genérica a la normativa vigente en el momento de resolver.
- La Administración no puede fundamentar la causa de resolución y su régimen indemnizatorio en una ley posterior si el derecho transitorio impone aplicar la ley vigente al tiempo de la adjudicación.
- Se refuerza la seguridad jurídica del licitador: el marco normativo aplicable debe ser cognoscible “ex ante” (al ofertar), sin quedar al albur de reformas futuras.
4. Resolución del recurso
El Tribunal Supremo estima el recurso de casación, casa y anula las sentencias del TSJ y del Juzgado, y estima el recurso contencioso-administrativo de instancia: declara resuelto el contrato por desistimiento del Ayuntamiento (art. 149.c TRLCAP) y fija la indemnización del 6% (art. 151.4 TRLCAP).
5. Fallo
Sin transcribirlo íntegramente, el fallo declara (i) la estimación de la casación y la anulación de las sentencias previas; (ii) la estimación del recurso de instancia con la calificación de la extinción como desistimiento y la indemnización del 6% conforme a TRLCAP; y (iii) en costas, no impone las de casación y limita las de instancia.
6. Conclusiones prácticas (litigación en casación)
- Enmarque casacional: este asunto muestra un patrón eficaz: convertir una discrepancia sobre ley aplicable (TRLCAP/TRLCSP) en una cuestión de Derecho transitorio con proyección general (carácter necesario de la transitoria).
- Ataque a la cláusula del pliego: la vía ganadora no fue discutir solo la cuantía, sino la validez de la remisión del pliego cuando pretende alterar normas transitorias imperativas.
- Seguridad jurídica como argumento estructural: resulta determinante ligar la remisión “a la normativa vigente al decidir” con la imprevisibilidad para el licitador, reforzando el carácter no disponible del derecho transitorio.
- Calificación jurídica de la extinción: una vez fijada la ley aplicable, cobra fuerza reconducir la resolución a la figura del desistimiento/suspensión del TRLCAP, con su régimen indemnizatorio propio.
- Petitum claro: la pretensión debe pedirse “en cascada”: (i) ley aplicable por transitoria; (ii) causa de extinción bajo esa ley; (iii) consecuencia indemnizatoria concreta (aquí, 6%).
- Costas: no olvidar interesar pronunciamiento sobre costas conforme a la LJCA; aquí, la Sala no impone costas de casación y acota las de instancia, lo que también tiene relevancia estratégica.