Procedimiento prejudicial — Artículos 49 TFUE y 56 TFUE — Libre prestación de servicios — Restricciones — Directiva 2014/23/UE — Procedimientos de adjudicación de los contratos de concesión — Artículo 43 — Modificaciones sustanciales — Juegos de lotería instantánea — Normativa nacional que establece la renovación de una concesión sin convocar un nuevo procedimiento de adjudicación — Directiva 89/665/CEE — Artículo 1, apartado 3 — Interés en ejercitar la acción.
STJUE, de 2 de septiembre de 2021, Asuntos acumulados C-721/19 y C-722/19.
A través de esta sentencia el Tribunal de Justicia da respuesta a una petición de decisión prejudicial planteada por el Consiglio di Stato (Consejo de Estado, Italia), que se inscribe en el contexto de la renovación, es decir, de la prórroga, de una concesión para la gestión de los juegos de lotería instantánea en Italia que se adjudicó en el año 2010 y cuya renovación tuvo lugar en el año 2017.
Sobre esa cuestión, hay que partir en primer lugar de si es aplicable o no la Directiva 2014/23/UE; sobre esta o no aplicación, el Tribunal señala en el presente asunto que al tratarse sobre si la renovación supone o no una modificación sustancial del contrato, es de aplicación a este hecho lo dispuesto en esa nueva Directiva, que es la vigente en el momento de producirse la modificación.
En el asunto objeto de la sentencia, no se trata solo de la prórroga, sino, además, que se incorpora una modificación de las modalidades de pago de la contraprestación económica debida por el concesionario.
Respecto a la prórroga, ésta estaba prevista inicialmente, lo que significa que acordar la continuidad de la relación concesional por nueve años más a través de esa prórroga no representa ninguna modificación (ni sustancial ni menos) de la propia concesión, pues, insisto, se atiene a las propias bases originarias de la contratación. Por tanto, distinto sería si la prórroga de la concesión no hubiera estado contemplada ya inicialmente es esas bases; en esta hipótesis, prorrogar la concesión implicaría, sin duda, una modificación sustancial del contrato.
El debate se circunscribe, pues, a evaluar si la modalidad de pago que conlleva la prórroga, modalidad que difiere a la que estaba prevista originariamente, es sustancialmente diferente de la modalidad recogida originariamente en las bases reguladoras de la concesión hasta tal punto que se requiera impulsar una nueva licitación.
A este respecto, tanto el Tribunal como el Abogado en sus conclusiones entienden que, sin perjuicio de su comprobación por el órgano jurisdiccional remitente, no se dan las circunstancias para entender ese cambio como una modificación sustancial.
Por último, igualmente se preguntó al Tribunal si un operador económico puede interponer un recurso contra una renovación de una concesión sobre la base de que las condiciones de ejecución del contrato de concesión inicial han sido modificadas sustancialmente con ocasión de la renovación, aun cuando no hubiera participado en el procedimiento de adjudicación inicial de dicha concesión.
Sobre esta cuestión, el Tribunal parte del hecho de que para demostrar que las modificaciones revisten un carácter sustancial, ese operador económico, aunque no hubiera participado en el procedimiento de adjudicación, debe poder interponer un recurso dirigido precisamente a que se lleve a cabo la correspondiente verificación de esa modificación, por lo que el hecho de que el operador económico haya participado o no en el procedimiento inicial de adjudicación de la concesión es irrelevante, siempre que, en el momento en que deba renovarse la concesión, pueda justificar un interés en obtener su adjudicación