«Procedimiento prejudicial — Contratos públicos — Fondos Estructurales y de Inversión Europeos — Ejecución del contrato — Directiva 2014/24/UE — Artículo 72 — Modificación de los contratos durante su vigencia — Modificación del plazo de ejecución del contrato — Modificación sustancial — Circunstancias imprevisibles»
A través de esta sentencia el Tribunal de Justicia da respuesta a dos peticiones de decisión prejudicial remitidas por el Varhoven administrativen sad (Tribunal Supremo de lo Contencioso-Administrativo, Bulgaria), que tienen por objeto la interpretación del artículo 72, apartados 1, letra e), y 4, letras a) y b), de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública, en concreto:
1. el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 72, apartados 1, letra e), y 4, de la Directiva 2014/24 debe interpretarse en el sentido de que, para calificar una modificación de un contrato público de «sustancial», en el sentido de dicha disposición, las partes del contrato deben haber firmado un acuerdo por escrito que tenga por objeto esa modificación o si basta con que existan otros elementos escritos que emanen de esas partes y que acrediten una voluntad común de proceder a dicha modificación, es decir, el órgano jurisdiccional remitente se pregunta si la falta de acuerdo por escrito por el que se modifique el plazo de ejecución de las obras fijado en el contrato público inicialmente formalizado impide que se considere que la ampliación de hecho de dicho plazo resultante de retrasos en la ejecución de esas obras constituye una modificación «sustancial» del contrato de que se trata, en el sentido del artículo 72, apartado 4, de la Directiva 2014/24.
A esta cuestión, tras señalar que si bien el artículo 2.1 de la Directiva 2014/24 hace mención al carácter escrito del contrato público, su considerando 58 el Tribunal imprime que la comunicación oral con los operadores económicos es posible siempre que su contenido esté suficientemente documentado, el artículo 72 de la Directiva 2014/24 no establece, por lo que se refiere a una modificación de un contrato público durante su ejecución, que esta solo pueda calificarse de «sustancial», en el sentido de los apartados 1, letra e), y 4 de este, si se hace constar mediante un acuerdo por escrito de modificación del contrato, ni que una constancia de esa índole no pueda, por tanto, deducirse de elementos escritos fijados durante las comunicaciones entre las partes. En consecuencia, la intención de renegociar las condiciones del contrato puede revelarse bajo otras formas distintas de un acuerdo por escrito relativo expresamente a la modificación de que se trate: tal intención puede deducirse, en particular, de elementos escritos fijados durante las comunicaciones entre las partes del contrato público.
Por consiguiente, finalmente el Tribunal declara que el artículo 72, apartados 1, letra e), y 4, de la Directiva 2014/24 debe interpretarse en el sentido de que, para calificar una modificación de un contrato público de «sustancial», en el sentido de esta disposición, no es necesario que las partes del contrato hayan firmado un acuerdo por escrito que tenga por objeto esa modificación, ya que la voluntad común de proceder a la modificación puede deducirse también, en particular, de otros elementos escritos que emanen de esas partes.
2. En segundo lugar, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 72, apartado 1, letra c), inciso i), de la Directiva 2014/24, en relación con el Considerando 109 de esta norma, debe interpretarse en el sentido de que la diligencia de la que debe haber dado muestra el poder adjudicador para poder acogerse a esta disposición exige, en particular, que este haya tomado en consideración, en la preparación del contrato público de que se trate, los riesgos que generan para el respeto del plazo de ejecución de dicho contrato las condiciones meteorológicas habituales y las prohibiciones reglamentarias de ejecución de obras publicadas con antelación y aplicables durante un período incluido en el período de ejecución de dicho contrato. Este órgano jurisdiccional pregunta, además, por una parte, si las «circunstancias que un poder adjudicador diligente no hubiera podido prever», en el sentido de dicha disposición, incluyen únicamente las surgidas con posterioridad a la adjudicación del contrato de que se trate y, por otra parte, si, aun en el supuesto de que tales condiciones meteorológicas y prohibiciones reglamentarias debieran considerarse previsibles, constituyen, no obstante, una justificación objetiva para la ejecución del contrato más allá del plazo establecido en los documentos que rigen el procedimiento de adjudicación y en el contrato público inicialmente formalizado.
Es oportuno recordar que, con arreglo al citado artículo 72, apartado 1, letra c), inciso i), de la Directiva 2014/24, es posible modificar un contrato sin necesidad de iniciar un nuevo procedimiento de contratación cuando «la necesidad de la modificación se derive de circunstancias que un poder adjudicador diligente no hubiera podido prever» y si se cumplen también otros requisitos establecidos en dicho apartado 1 que no son objeto de las cuestiones prejudiciales planteadas en los presentes asuntos.
Como se desprende del propio tenor del Considerando 109 de la Directiva 2014/24, son imprevisibles únicamente aquellas circunstancias ajenas que no podrían haberse previsto aunque el poder adjudicador hubiera preparado con razonable diligencia la adjudicación inicial, teniendo en cuenta los medios a su disposición, la naturaleza y las características del proyecto concreto, las buenas prácticas en el ámbito de que se trate y la necesidad de garantizar una relación adecuada entre los recursos empleados en la preparación de la adjudicación y su valor previsible.
Así pues, del artículo 72, apartado 1, letra c), inciso i), de la Directiva 2014/24, interpretado a la luz del Considerando 109 de esta, se desprende que las condiciones meteorológicas habituales y las prohibiciones reglamentarias de ejecución de las obras publicadas con antelación y aplicables a un período incluido en el período de ejecución del contrato no pueden considerarse circunstancias que un poder adjudicador diligente no hubiera podido prever, en el sentido de dichas disposiciones.
Por consiguiente, finalmente el Tribunal declara que el artículo 72, apartado 1, letra c), inciso i), de la Directiva 2014/24 debe interpretarse en el sentido de que la diligencia de la que debe haber dado muestra el poder adjudicador para poder acogerse a esta disposición exige, en particular, que este haya tomado en consideración, en la preparación del contrato público de que se trate, los riesgos de sobrepasar el plazo de ejecución de dicho contrato derivados de causas de suspensión previsibles, como las condiciones meteorológicas habituales y las prohibiciones reglamentarias de ejecución de obras publicadas con antelación y aplicables durante un período incluido en el período de ejecución de dicho contrato, dado que tales condiciones meteorológicas y prohibiciones reglamentarias no pueden justificar, cuando no están previstas en los documentos que rigen el procedimiento de adjudicación del contrato público, la ejecución de las obras más allá del plazo fijado en dichos documentos y en el contrato inicialmente formalizado.