STS núm. 1493/2023, de 20 de noviembre – ECLI:ES:TS:2023:5134

STS núm. 1493/2023, de 20 de noviembre – ECLI:ES:TS:2023:5134

La sentencia analiza, en el marco de un recurso de casación contencioso-administrativo en materia de contratación pública, hasta dónde alcanza la posibilidad de subsanación cuando el defecto se produce en documentación presentada en el sobre 3 (criterios evaluables automáticamente). El Tribunal Supremo fija un criterio de alcance general: la subsanación en sobres 2 y 3 no opera automáticamente por el art. 81 RGLCAP, pero puede admitirse caso a caso si se trata de defectos de acreditación (no de cumplimiento) y sin alterar la oferta.

1. Introducción

En licitaciones con pluralidad de criterios (juicio de valor y criterios automáticos), es frecuente que el pliego exija aportar en el sobre 3 documentación justificativa de elementos que otorgan puntuación (certificaciones, declaraciones, acreditaciones técnicas, etc.). El problema jurídico aparece cuando esa documentación presenta omisiones formales (p. ej., ausencia de firma) y la mesa u órgano de recursos permite subsanar: ¿se trata de una subsanación legítima o de una modificación material de la oferta contraria a igualdad, transparencia y concurrencia?

La casación es relevante porque el art. 81 del RD 1098/2001 (RGLCAP) se refiere, en su literalidad, a la calificación de documentación administrativa (tradicionalmente, “sobre 1”), y, sin embargo, la práctica contractual y la jurisprudencia han ido admitiendo, en supuestos tasados, subsanaciones también en documentación de oferta, siempre que no se desvirtúe la competencia.

2. Antecedentes de Hecho

Contexto y licitación. La Diputación Provincial de Segovia licitó un contrato de servicio de comunicaciones de voz y acceso a internet (procedimiento abierto y varios criterios), con valor estimado 655.520 € y duración de dos años (prorrogable). Concurrieron dos licitadores: una UTE de Telefónica y Vodafone España, S.A.U.

Estructura documental. El pliego preveía tres sobres:

• Sobre 1: documentación administrativa.
• Sobre 2: criterios sometidos a juicio de valor (solución técnica, mejoras).
• Sobre 3: criterios objetivos evaluables mediante fórmulas (valoración económica, cobertura y, relevante aquí, certificación del Esquema Nacional de Seguridad —ENS— “nivel alto” o “en curso”).

Iter procedimental.

1. La mesa calificó sobre 1 y admitió a ambos licitadores.
2. Se valoraron sobres 2 y 3, y se propuso/adjudicó inicialmente a la UTE.
3. Vodafone interpuso recurso especial en materia de contratación: el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León (resolución 32/2018) estimó parcialmente, anuló la adjudicación y ordenó retroacción para valorar el criterio del ENS una vez acreditado el requisito de estar en proceso de certificación. Tras la retroacción, resultó adjudicataria Vodafone.

Vía jurisdiccional. La UTE recurrió en contencioso-administrativo contra la resolución del Tribunal de recursos. El TSJ de Castilla y León (Burgos) desestimó el recurso (sentencia 152/2020). La UTE preparó casación, admitida por ATS de 27/01/2022.

3. Fundamentos Jurídicos

3.1 Objeto del recurso de casación

La UTE impugna la sentencia del TSJ que avaló la resolución del tribunal administrativo y, en esencia, sostiene que se aplicó indebidamente el art. 81 RGLCAP al permitir una subsanación en el sobre 3 respecto de un documento relativo al ENS, entendiendo que el defecto era sustancial y su subsanación alteraba la oferta o daba oportunidad de corregir negligencias.

3.2 Cuestión de interés casacional

El auto de admisión concreta la cuestión en estos términos: “si conforme al art. 81 del RD 1098/2001 pueden ser subsanados defectos sustanciales en los documentos presentados en el sobre 3 relativo a la documentación complementaria.”

3.3 Planteamiento de las partes

Recurrente (UTE). Defiende que el art. 81 RGLCAP opera sobre documentación administrativa (sobre 1) y que la subsanación en sobres de oferta solo cabría para errores puramente formales; en el caso, la documentación de Vodafone sobre la certificación ENS aportaba una oferta comercial de AENOR sin la firma del cliente, lo que —según la UTE— “cambiaba completamente el sentido” al pasar de un mero documento unilateral a uno aceptado y vinculante; por tanto, sería un defecto no subsanable al incidir en el contenido acreditativo del criterio y permitir, de facto, mejorar o completar la oferta tras el cierre.

Recurridas (Vodafone y Diputación). Sostienen que la subsanación fue correcta porque no alteró la oferta: se trató de acreditar un estado (“certificación en curso”) ya declarado, y la falta de firma era un defecto formal subsanable. La Diputación añade que el debate no era novedoso y que lo decisivo es si la subsanación afecta o no a la oferta.

3.4 Criterio de la Sala del Tribunal Supremo

La Sala parte de un dato clave: el art. 81 RGLCAP se refiere a la documentación del art. 79.2 TRLCAP (personalidad, representación, solvencia, prohibiciones, garantía), es decir, documentación administrativa. Por ello, no cabe extender automáticamente ese régimen a los sobres 2 y 3.

Ahora bien, el Tribunal Supremo reconstruye su jurisprudencia previa y la proyecta al caso:

• STS 6/07/2004 (rec. 265/2003): admitió la subsanación de una falta de firma en la proposición económica, razonando que una interpretación “literalista” que excluya por defectos formales fácilmente subsanables puede ser contraria al principio de concurrencia y a la adjudicación al mejor postor.
• STS 25/05/2015 (rec. 322/2014): admitió subsanación en sobre 3 respecto de la acreditación de un requisito (Centro Especial de Empleo) cuando el licitador ya había incluido el elemento en su proposición y la subsanación acreditó que realmente concurría sin alterar la oferta ni quebrar igualdad.

Aplicando esos criterios, la Sala entiende que en el supuesto enjuiciado no se estaba subsanando el incumplimiento del criterio, sino un defecto en su acreditación. Vodafone aportó (i) una declaración responsable de estar en curso la certificación ENS y (ii) un documento de AENOR con condiciones técnico-económicas donde faltaba la firma del cliente; y, al requerirse subsanación, aportó un documento de AENOR que confirmaba que el proceso se inició antes del fin del plazo de ofertas (10/11/2017; plazo 16/11/2017) y referido a la misma oferta. De ahí que la subsanación no supusiera modificación o mejora, sino corroboración de un estado ya existente en plazo.

3.5 Doctrina fijada por el Tribunal Supremo

La doctrina se formula en clave “citable” y con tres reglas rectoras para la subsanación en el sobre 3 (y, por analogía, en sobres de oferta):

Doctrina jurisprudencial: La subsanación de documentación presentada en el sobre 3 debe resolverse de manera casuística atendiendo a la naturaleza del documento; es contraria a la libre concurrencia la exclusión por defectos formales fácilmente subsanables; no es subsanable la falta de cumplimiento del criterio al cierre del plazo, pero sí los defectos en la acreditación de un cumplimiento existente en plazo; y en ningún caso la subsanación puede alterar o modificar la oferta presentada.

Consecuencias prácticas (síntesis):

• No hay “subsanación automática” por el art. 81 RGLCAP en sobres 2/3, pero puede admitirse cuando el defecto sea formal y la oferta no cambie.
• La línea divisoria está en cumplimiento vs. acreditación: si el criterio no se cumplía en plazo, no puede “crearse” por subsanación; si se cumplía, pueden corregirse deficiencias probatorias.
• La subsanación es inadmisible si permite mejorar, completar sustancialmente o reconfigurar la proposición tras el cierre (riesgo de quiebra de igualdad y transparencia).

4. Resolución del recurso

El Tribunal Supremo desestima el recurso de casación de la UTE y confirma la sentencia del TSJ de Castilla y León. En costas, aplica los arts. 93.4 y 139.1 LJCA: cada parte abona las suyas y las comunes por mitad, manteniéndose la ausencia de condena en instancia por dudas de derecho.

5. Fallo

La Sala declara no haber lugar al recurso y confirma íntegramente la sentencia recurrida; además, no impone costas ni en casación ni en instancia. (No es necesario transcribirlo: la decisión se alinea con la ratio decidendi de que la subsanación afectó a la acreditación y no a la oferta).

6. Conclusiones prácticas

1. En casación, si discutes subsanación en sobre 3, construye el motivo alrededor de la alteración efectiva de la oferta: el TS enfatiza que ese es el “límite infranqueable”.
2. La estrategia probatoria debe centrarse en el momento temporal: demuestra si el criterio existía o no al cierre del plazo; si no existía, la subsanación será materialmente inviable.
3. Si defiendes la subsanación, ancla tu tesis en que el licitador ya incorporó el elemento (p. ej., declaración responsable) y que la corrección es una confirmación documentada de una realidad previa.
4. Ojo con el argumento “art. 81 solo sobre 1”: es útil para negar automatismos, pero no basta; el TS admite subsanaciones en sobres 2/3 por jurisprudencia cuando no hay perjuicio competitivo.
5. En pliegos con cláusulas ambiguas sobre “documento o certificado”, explota la interpretación razonable: la sentencia de instancia (confirmada) valoró dudas interpretativas del PCAP como contexto de admisibilidad de la subsanación.
6. Para preparar la casación, identifica precedentes comparables (como los citados por la Sala) y diferencia tu caso acreditando por qué tu defecto sí altera la oferta o por qué introduce ventaja indebida.