STS núm. 368/2022, de 23 de marzo de 2022 (RCA 7454/2020) – ECLI:ES:TS:2022:1146
Criterio jurisprudencial que fija la Sala Tercera sobre (i) la (no) ejecutividad inmediata de la prohibición de contratar ligada a una sanción de la CNMC cuando no se ha concretado su alcance y duración, y (ii) la posibilidad de suspender cautelarmente la remisión del testimonio a la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (JCCPE) en el marco del art. 130 LJCA.
1. Introducción
La sentencia se inserta en la litigación contencioso-administrativa derivada de sanciones de la CNMC por infracciones de competencia (cárteles) que, por ministerio de la LCSP 9/2017, pueden proyectar efectos en contratación pública mediante la prohibición de contratar (arts. 71 y 72 LCSP). La relevancia casacional aquí no se centra en el fondo sancionador —que se ventila en el pleito principal— sino en la tutela cautelar: si la prohibición “incluida” en la resolución sancionadora es inmediatamente ejecutiva (y, por tanto, susceptible de producir un periculum in mora intenso) o si su ejecutividad queda diferida al procedimiento posterior ante la JCCPE/órgano competente para fijar alcance y duración.
2. Antecedentes de Hecho
Contexto y acto administrativo impugnado. La CNMC dictó resolución de 1/10/2019 (expte. S/DC/0612/17 “Montaje y Mantenimiento Industrial”) declarando a MEISA responsable de una infracción única y continuada constitutiva de cártel, imponiendo una multa de 4.845.669 € y acordando remitir la resolución a la JCCPE para determinar la duración y alcance de la prohibición de contratar.
Iter procesal. MEISA interpuso recurso contencioso-administrativo (AN, rec. 358/2020) y solicitó medida cautelar. La Audiencia Nacional (Sección Sexta) dictó auto de 6/03/2020 acordando suspender la ejecución de la resolución de la CNMC (incluida la prohibición de contratar), condicionando la suspensión a la prestación de garantía por el importe de la multa; el auto fue confirmado en reposición por auto de 15/09/2020.
Qué dijeron las instancias previas (en lo relevante). La Sala de instancia razonó, respecto de la prohibición de contratar, que aunque su duración y alcance quedaran para un procedimiento ulterior, la resolución ya contenía una prohibición “inmediatamente ejecutiva”; y, en ponderación de intereses, apreció riesgo de que sus efectos se agotaran antes de que recayera sentencia, con perjuicios difícilmente reversibles (especialmente en el ámbito de licitaciones).
3. Fundamentos Jurídicos
3.1 Objeto del recurso de casación
El recurso de casación lo interpone la CNMC (Abogacía del Estado) contra los autos cautelares de la Audiencia Nacional (6/03/2020 y 15/09/2020) que suspendieron la ejecución de la resolución sancionadora, con foco en la prohibición de contratar y, muy en particular, en la remisión a la JCCPE. Se pretendía que el Tribunal Supremo casara los autos y denegara la suspensión del acuerdo de remisión del testimonio a la JCCPE.
3.2 Cuestión de interés casacional
El auto de admisión (8/04/2021) fijó como cuestión de interés casacional interpretar el art. 130 LJCA en relación con los arts. 71.1.b) y 72 (apartados 2, 3, 5 y 7) LCSP, para aclarar si la prohibición de contratar incluida en la resolución sancionadora de la CNMC ha de entenderse inmediatamente ejecutiva a efectos de su posible suspensión cautelar o si su ejecutividad se produce más tarde, tras el procedimiento ante la JCCPE/órgano competente que determina alcance y duración.
3.3 Planteamiento de las partes
Recurrente (Abogacía del Estado/CNMC). Sostuvo, en síntesis, que: (i) la prohibición sería ejecutiva cuando se inscribe en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas; (ii) existe un interés público en la inmediata ejecución de las decisiones de remisión a la JCCPE; (iii) esas decisiones no deberían suspenderse porque no privan de finalidad al recurso; y (iv) hay interés público en la ejecución de las prohibiciones de contratar vinculadas a sanciones por falseamiento de la competencia.
Recurrida (MEISA). Defendió que el pronunciamiento sancionador que ordena la remisión a la JCCPE puede ser objeto de suspensión cautelar si concurren los requisitos del art. 130 LJCA (en particular, periculum in mora), sin que pueda afirmarse que carezca por completo de efectos ejecutivos a estos efectos. Subsidiariamente, pidió mantener la suspensión.
3.4 Criterio de la Sala del Tribunal Supremo
La Sala parte de que el asunto ya había sido resuelto en supuestos prácticamente idénticos (SSTS 1115/2021 y 1419/2021) y reitera esos razonamientos por unidad de criterio y seguridad jurídica.
a) Ejecutividad de la prohibición cuando no se fija alcance/duración. La ratio decidendi pivota sobre la lectura sistemática de la LCSP: la prohibición de contratar del art. 71.1.b) es una limitación anudada a la imposición de una sanción firme por infracción grave de falseamiento de la competencia; pero sus efectos (y por tanto su ejecutividad) requieren conocer alcance y duración, bien porque la propia resolución los fije, bien —si no lo hace— porque se determinen en el procedimiento del art. 72 y, en ese caso, tras la inscripción registral correspondiente. La Sala subraya que adelantar la ejecutividad antes de esa concreción tensionaría principios de seguridad jurídica y proporcionalidad, además de desnaturalizar el sistema legal que limita temporalmente la prohibición (y prevé un procedimiento específico para fijarla).
b) Suspensión cautelar de la remisión a la JCCPE. La Sala diferencia entre (i) la prohibición no ejecutiva aún y (ii) la posibilidad de control cautelar sobre actuaciones dirigidas a hacerla ejecutiva. Razona que, si el órgano judicial ha considerado procedente suspender cautelarmente la sanción (o la ejecutividad del acto principal al que se anuda la prohibición), puede tener sentido suspender también la remisión a la JCCPE: de lo contrario, continuaría un procedimiento destinado precisamente a fijar el alcance y duración para activar una limitación vinculada a la sanción cuya efectividad se está paralizando cautelarmente. En definitiva, la Sala afirma la susceptibilidad de tutela cautelar de esa remisión, sin imponer una reponderación de intereses en casación (cuestión propia de instancia), sino fijando el marco jurídico general.
3.5 Doctrina fijada por el Tribunal Supremo
Doctrina jurisprudencial (formulación “citable”). Cuando una resolución sancionadora de la CNMC declara la procedencia de una prohibición de contratar al amparo del art. 71.1.b) LCSP, pero difiere la determinación de su alcance y duración al procedimiento del art. 72 LCSP, la prohibición no es inmediatamente ejecutiva; sus efectos solo se producen cuando se concreta ese alcance y duración (en la propia resolución o en el procedimiento posterior y, en este último caso, tras la inscripción registral). Ello no impide que el órgano judicial, en sede cautelar (art. 130 LJCA), pueda suspender también la remisión a la JCCPE, especialmente cuando haya estimado necesario suspender cautelarmente la sanción a la que la prohibición va anudada.
Consecuencias prácticas (2–4):
- La discusión cautelar debe diferenciar entre existencia de la prohibición y su ejecutividad efectiva (que exige concreción de alcance/duración).
- La remisión a la JCCPE no queda blindada por ser “mero trámite”: puede ser objeto de suspensión si está funcionalmente orientada a activar una limitación ligada a un acto principal suspendido.
- La estrategia cautelar debe anclarse en el art. 130 LJCA, pero con lectura sistémica de los arts. 71–73 LCSP para argumentar ejecutividad y riesgo de perjuicios.
4. Resolución del recurso
El Tribunal Supremo desestima el recurso de casación y mantiene los autos impugnados, reiterando expresamente el criterio jurisprudencial fijado en su fundamento jurídico sexto (por remisión a los precedentes 1115/2021 y 1419/2021). No impone costas en casación por no apreciar temeridad o mala fe.
5. Fallo
El fallo se estructura en tres pronunciamientos: (i) reiteración del criterio jurisprudencial en respuesta a la cuestión de interés casacional; (ii) no ha lugar y, por tanto, desestimación del recurso contra los autos cautelares de la Audiencia Nacional; y (iii) sin costas.
6. Conclusiones prácticas
- En casación sobre medidas cautelares, la Sala puede centrarse en fijar el marco jurídico general (ejecutividad y control cautelar), evitando sustituir la ponderación de intereses propia de la instancia cuando no es el núcleo controvertido.
- Para la prohibición de contratar ex art. 71.1.b) LCSP, es crítico identificar si la resolución sancionadora fija o no alcance/duración: de ello depende sostener o negar su ejecutividad inmediata.
- Si la prohibición no es ejecutiva aún, el foco cautelar puede desplazarse a actos instrumentales (p. ej., remisión a la JCCPE) cuando su prosecución pueda hacer operativa una limitación vinculada a un acto principal suspendido.
- En la argumentación, conviene explotar la lógica de “limitación definida y delimitada”: la Sala conecta ejecutividad con la exigencia de concreción para evitar restricciones indefinidas o desproporcionadas.
- Para la parte sancionada, la cautelar puede diseñarse como un bloque coherente: suspensión de la sanción (si procede) y, correlativamente, suspensión de actuaciones que persiguen activar efectos accesorios (prohibición) anudados a aquella.