STS n.º 798/2022, de 22 de noviembre

STS n.º 798/2022, de 22 de noviembre (ECLI:ES:TS:2022:4343)

Criterio jurisprudencial que fija la Sala Primera del Tribunal Supremo al enjuiciar, en casación, la aplicación del art. 86 del RD 1098/2001 (RGLCAP) —remitido al art. 42.1 CCom— cuando concurren a una licitación empresas vinculadas (incluido un núcleo familiar), con especial atención a los límites de la casación y del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. Introducción

La sentencia se sitúa en la intersección entre contratación del sector público (en fase de preparación y adjudicación, aunque se trate de contrato privado) y Derecho mercantil (concepto de “grupo”/control del art. 42 CCom) para un fin típico de la regulación de licitaciones: evitar manipulaciones del umbral de “baja temeraria” cuando varias empresas relacionadas presentan ofertas separadas. El interés casacional surge porque el recurrente sostiene que, tras la reforma de 2007 del art. 42 CCom, el “grupo” exige un esquema vertical (sociedad dominante/dependiente), no un “grupo horizontal”, y que el caso no encaja.

2. Antecedentes de Hecho

Contexto fáctico. SEPIDES (sector público empresarial) licita trabajos de acometida eléctrica (presupuesto base 370.938,34 € IVA excluido). Concurren EXTRACO (baja 31,93%) y MISTURAS (baja 32,57%), con ofertas muy próximas. SEPIDES considera temerarias esas ofertas por entender que proceden de empresas estrechamente vinculadas que concurren “aparentemente” de forma individual, comprometiendo igualdad y transparencia, y adjudica a un tercero (FCC).

Demanda. EXTRACO solicita que se declare improcedente su inadmisión por inexistencia de grupo con MISTURAS y reclama 22.710,42 € de daños. SEPIDES se opone invocando el art. 86.1 RD 1098/2001, que obliga a computar solo la oferta más baja cuando licitan empresas del mismo grupo (art. 42.1 CCom).

Iter procesal.

• 1.ª instancia (JPI 16 Madrid, 3/04/2018): desestima. Aprecia “control real familiar” y aplica art. 86.1 RD 1098/2001, conectándolo con art. 42.1 CCom.
• 2.ª instancia (AP Madrid, Secc. 9.ª, 11/03/2019): confirma. Razona que existe control real del grupo familiar; menciona, además, antecedentes sancionadores por prácticas anticompetitivas en licitaciones.
• TS: se interponen recurso extraordinario por infracción procesal (dos motivos) y recurso de casación (motivo único por interés casacional). Admisión por auto de 7/07/2021.

3. Fundamentos Jurídicos

3.1 Objeto del recurso de casación

Se combate la sentencia de apelación por entender infringido el art. 42.1 CCom y la doctrina previa de la Sala sobre el concepto de grupo (control) y su proyección en supuestos donde el control lo ejerce una persona física. La pretensión es que se niegue la existencia de “grupo” relevante para activar el art. 86 RD 1098/2001 y, con ello, se declare improcedente la inadmisión.

3.2 Cuestión de interés casacional

La cuestión se formula, en esencia, así: si la remisión del art. 86 RD 1098/2001 al art. 42.1 CCom permite apreciar “grupo” (y por tanto computar solo la oferta más baja) cuando el control de las licitadoras no lo ostenta una única sociedad dominante, sino un “núcleo familiar” o varias personas que actúan concertadamente, y si tras la reforma de 2007 debe excluirse el “grupo horizontal”.

3.3 Planteamiento de las partes

• Recurrente (EXTRACO): sostiene que el art. 42 CCom reformado en 2007 limita el grupo a situaciones de control con dominante/dependiente; que aquí no existe una sociedad dominante; y que la sentencia recurrida se opondría a la doctrina de las SSTS 738/2012, 134/2016 y 190/2017 al extender indebidamente el concepto. Además, por infracción procesal denuncia: (i) falta de motivación/incongruencia omisiva; (ii) valoración probatoria arbitraria por inferir mayorías de voto a partir de una comunidad hereditaria.
• Recurrida (SEPIDES): defiende la corrección de la inadmisión por aplicación del art. 86 RD 1098/2001, resaltando identidad de domicilio/órganos, coincidencia accionarial y el riesgo de ofertas coordinadas, con apoyo adicional en antecedentes sancionadores por colusión.

3.4 Criterio de la Sala del Tribunal Supremo (ratio decidendi)

a) Infracción procesal: límites del control casacional sobre motivación y prueba.
El TS descarta incongruencia omisiva: el pleito versaba sobre improcedencia de la inadmisión e indemnización; una eventual nulidad del procedimiento de licitación no fue pedida, y por congruencia (principio dispositivo) no podía ser objeto de pronunciamiento. Añade que, si se consideraba déficit de pronunciamiento, debió instarse el complemento del art. 215 LEC.
Sobre la prueba, recuerda que ni la infracción procesal ni la casación son tercera instancia: solo cabe corregir valoración probatoria manifiestamente irracional o arbitraria con relevancia constitucional (art. 24 CE), lo que no aprecia en el caso.

b) Casación: sentido y finalidad del art. 86 RD 1098/2001 y su remisión al art. 42 CCom.
La Sala encuadra la norma en la lógica de la contratación pública: evitar que, mediante estrategias concertadas, se reduzca artificialmente la media de bajas y se manipule el umbral de temeridad. Por eso el art. 86 ordena computar únicamente la oferta más baja cuando concurren empresas del mismo grupo.

c) Concepto de “grupo” aplicable: control y concertación, también por personas físicas/núcleos familiares.
El TS parte de su doctrina sobre el art. 42.1 CCom (y su traslación a otras remisiones legales): el elemento definidor es el control (actual o potencial, directo o indirecto). Y, crucialmente, afirma que a efectos del art. 86 RD 1098/2001 el concepto es compatible con que el control lo ostente un núcleo familiar integrado por varias personas que actúan en concierto, no necesariamente una única persona ni una única sociedad en la cúspide.
Aplicando ese estándar al caso, la Sala considera determinantes: misma presidencia y consejo, domicilios en el mismo edificio, coincidencia familiar del accionariado (100% en MISTURAS y participación mayoritaria —directa o indirecta— en EXTRACO), similitud de ofertas y ausencia de explicación alternativa verosímil, además de antecedentes sancionadores por conductas anticompetitivas. Concluye que existe un control real y efectivo por el núcleo familiar que justifica la aplicación del art. 86.

3.5 Doctrina fijada por el Tribunal Supremo

Doctrina: A los efectos del art. 86 del RD 1098/2001, la remisión al art. 42.1 CCom debe interpretarse de forma teleológica conforme a su finalidad antifraude/anticolusión, de modo que existe “grupo” cuando hay concentración del poder de control sobre las licitadoras que permita influencia decisiva en su decisión empresarial, incluso si ese control lo ostenta una persona física o un núcleo familiar que actúa concertadamente (y no necesariamente una única sociedad dominante).

Consecuencias prácticas (selección):

• En licitaciones, si concurren empresas vinculadas, puede computarse solo la oferta más baja para el régimen de temeridad aunque el control provenga de personas físicas concertadas.
• El análisis de “grupo” en este contexto es funcional (control efectivo y riesgo de manipulación), no meramente formal (estructura vertical estricta).
• La casación no reabre hechos: la estrategia debe centrarse en infracción normativa, asumiendo la base fáctica fijada salvo arbitrariedad constitucional.

4. Resolución del recurso

El Tribunal Supremo desestima tanto el recurso extraordinario por infracción procesal como el recurso de casación y confirma la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid. Impone costas a la recurrente y declara la pérdida de depósitos.

5. Fallo

La Sala decide (sin transcribir íntegramente) desestimar ambos recursos interpuestos por EXTRACO, con condena en costas y pérdida de depósitos.

6. Conclusiones prácticas

1. Delimita bien tu petitum: si se pretende la nulidad de una licitación, debe pedirse; la congruencia impide que el tribunal la declare de oficio si no es objeto de pretensión.
2. Si denuncias omisión de pronunciamiento, activa antes el complemento del art. 215 LEC: el TS usa esa falta de “cierre” procesal como razón adicional de desestimación.
3. En casación, evita reconducir el debate a “quién tiene qué porcentaje”: salvo arbitrariedad notoria (art. 24 CE), la valoración probatoria queda blindada por el carácter extraordinario del recurso.
4. Para licitaciones con empresas relacionadas, prepara prueba y argumentación sobre control efectivo/concertación: el TS valida que un núcleo familiar pueda ser el sujeto controlador relevante a efectos del art. 86 RD 1098/2001.
5. En estrategia de defensa/ataque, integra el enfoque teleológico: la ratio es impedir ofertas coordinadas que manipulen el umbral de temeridad y lesionen igualdad y transparencia.