Resolución TACRC nº 1013/2022, de 7 de septiembre de 2022 

Resolución TACRC nº 1013/2022, de 7 de septiembre de 2022 

Criterio del TACRC sobre (i) la prohibición total de subcontratación y (ii) la motivación exigible para no dividir en lotes, así como el tratamiento del resto de motivos típicos en pliegos (arraigo territorial, penalidades por sustitución de equipo, art. 70 LCSP, comité de expertos).

El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC) conoce del recurso especial interpuesto contra el PCAP de un contrato de servicios de asistencia técnica (proyecto y dirección técnica) promovido por la Consejería de Hacienda de la Ciudad Autónoma de Melilla.

1. Introducción

La Resolución 1013/2022 es útil por dos razones prácticas: primero, refuerza la idea de que la subcontratación es la regla y su prohibición total exige una cobertura y motivación específicas (art. 215 LCSP); segundo, recuerda que la no división en lotes no puede justificarse con fórmulas estandarizadas, sino mediante motivación concreta y previa en el expediente (art. 99.3 LCSP). El recurso se estima parcialmente y se anulan dos apartados del Anexo I del PCAP: la prohibición de subcontratar y la no división en lotes por falta de motivación suficiente, desestimándose el resto.

2. Antecedentes de hecho

La Ciudad Autónoma de Melilla licita, por procedimiento abierto, un contrato de servicios de asistencia técnica para redacción de proyecto (básico y de ejecución), estudio de seguridad y salud y dirección técnica de las obras de rehabilitación de un edificio (antigua sede de correos), con V.E. 246.814,46 €.

La recurrente interpone recurso contra el PCAP antes de que finalice el plazo de presentación de ofertas (entrada el 1 de julio de 2022). Posteriormente, consta que efectivamente se presentaron varias ofertas, incluida la de la propia recurrente. El órgano de contratación evacua informe defendiendo la legalidad del pliego y una licitadora formula alegaciones interesando la desestimación. Se acuerda medida cautelar de suspensión del procedimiento, remitiéndose el levantamiento a la resolución final.

3. Fundamentos jurídicos

3.1 Acto impugnado, plazo de interposición y legitimación

El TACRC encuadra el procedimiento bajo la LCSP y el RPERMC, y afirma su competencia por el art. 46 LCSP y el Convenio Estado–Melilla (BOE 26/10/2020).

En cuanto a legitimación, el Tribunal aplica el art. 48.1 LCSP y recuerda el límite del art. 50.1.b) LCSP (no se admite recurrir pliegos si se ha presentado oferta con carácter previo, salvo nulidad de pleno derecho). En este caso, al haberse recurrido antes del fin del plazo y haber concurrido después, reconoce legitimación: no hay “acción popular”, pero sí interés real en participar.

Sobre el objeto recurrible, el contrato de servicios supera el umbral y el PCAP es acto recurrible (art. 44.1.a y 44.2.a LCSP). El recurso es temporalmente admisible por presentarse dentro de 15 días hábiles desde la publicación del anuncio (10/06/2022), conforme al art. 50.1.b LCSP.

3.2 Asuntos objeto del recurso

La resolución aborda seis motivos de fondo. Dos prosperan (subcontratación y lotes) y cuatro se desestiman.

3.2.1 Prohibición total de subcontratación (art. 215 LCSP)

Qué se impugna y qué se pretende. La recurrente combate la cláusula del Anexo I que declara que la subcontratación “NO procede”, alegando restricción injustificada de competencia y falta de identificación/justificación de “tareas críticas” (art. 215.2.e LCSP). Pide la anulación de la prohibición absoluta.

Ratio decidendi. El TACRC ordena la doctrina: la subcontratación es la regla general; su limitación solo es válida si encaja en los supuestos legales (contratos secretos/reservados con autorización, o determinación de tareas críticas excluidas de subcontratar) y, además, sin restricción efectiva de competencia. El Tribunal subraya que no basta con sostener que “no se restringe la competencia”: hace falta base normativa y motivación, particularmente cuando se acude al art. 215.2.e (tareas críticas justificadas en el expediente).

Aplicando ese estándar, aprecia un déficit evidente: el pliego no identifica tareas críticas ni justifica la prohibición total; se limita a prohibir. Y, por la variedad del objeto (proyecto, estudio de seguridad y salud, dirección técnica), no puede presumirse que todo deba ejecutarlo necesariamente el contratista principal. Incluso distingue el precedente invocado por el órgano (resolución sobre dirección facultativa estricta), por no ser equiparable al objeto más amplio aquí licitado. Conclusión: se estima este motivo y se anula el apartado del Anexo I que veta la subcontratación.

Claves técnicas. La resolución es un aviso para pliegos “de plantilla”: si se quiere restringir subcontratación en servicios técnicos, hay que (i) delimitar qué parte es crítica, (ii) justificarlo en el expediente, y (iii) cuidar la proporcionalidad/concurrencia.

Esta doctrina ha sido retomada por el TACRC citando expresamente esta Resolución 1013/2022 en resoluciones posteriores sobre límites y justificación de restricciones a la subcontratación; en particular, la Resolución nº 523/2023, de 27 de abril (Recurso 360/2023) alude a la 1013/2022 para reafirmar el criterio favorable a la subcontratación y la exigencia de motivación cuando se establecen restricciones (totales o parciales).

3.2.2 “Arraigo territorial”: oficina en Melilla durante la fase de dirección de obra

Qué se impugna y qué se pretende. Se cuestiona la exigencia de contar con despacho/oficina en Melilla desde el inicio de la dirección de obra, por entenderla requisito de solvencia discriminatorio o, alternativamente, un medio adscrito desproporcionado.

Ratio decidendi. El TACRC aplica su doctrina: el “arraigo” es ilícito si opera como solvencia o criterio de adjudicación, pero puede admitirse como compromiso de adscripción/condición de ejecución si es proporcional y exigible solo al adjudicatario. Aunque la cláusula se ubica en el apartado de solvencia, el Tribunal interpreta su literalidad: lo exigible a todos es un compromiso vinculante; la obligación material recae sobre quien resulte adjudicatario.

En proporcionalidad, considera razonable la oficina por las particularidades logísticas de Melilla, el carácter del edificio (BIC) y el contenido del PPT (visitas, seguimiento y presencia). Resultado: desestimación del motivo.

Lectura práctica. La ubicación sistemática en el cuadro de solvencia es fuente recurrente de litigios; aquí el TACRC salva la cláusula por su redacción (“compromiso” para el adjudicatario). Si se quiere blindar, conviene reubicarla y rotularla expresamente como condición de ejecución/adscripción.

3.2.3 Penalidad del 2,5% por modificación del personal adscrito (art. 76.2 LCSP)

Qué se impugna y qué se pretende. Se recurre la penalidad automática del 2,5% del precio si el órgano autoriza cambios del personal adscrito, por entender que sanciona hechos fuera del control del contratista y sin perjuicio si el sustituto mantiene/mejora.

Ratio decidendi. El Tribunal parte de que el art. 76.2 LCSP permite: o calificar la adscripción como obligación esencial o establecer penalidades por incumplimiento. Considera ajustado que el órgano opte por penalidad, y no la ve desproporcionada si se vincula al personal mínimo (arquitecto e ingeniero) cuya experiencia además se puntúa. Razona que la sustitución puede generar retrasos/desajustes y coste de coordinación; y valora que el pliego excluya supuestos justificados (fallecimiento, IT, maternidad/paternidad, etc.). Desestima el motivo.

3.2.4 Artículo 70 LCSP: participación de quien elaboró documentación preparatoria

Qué se impugna y qué se pretende. La recurrente denuncia que una arquitecta autora de una memoria técnica previa (incluida como anexo del PPT) tendría ventaja y pide su exclusión y la de empresas vinculadas.

Ratio decidendi. El TACRC recuerda que el art. 70 impone medidas para evitar falseamiento, presididas por proporcionalidad: comunicación de información, plazos adecuados y, solo si no hay otro medio, eventual exclusión con audiencia. Considera suficiente la publicación íntegra de la documentación y rechaza una exclusión preventiva como desproporcionada; además, ni consta que dicha profesional o vinculadas se hayan presentado, de modo que la pretensión pierde objeto sobrevenidamente. Desestima.

3.2.5 Comité de expertos (art. 146.2.a LCSP) y umbral del 50%

Qué se impugna y qué se pretende. Se alega ausencia de comité de expertos pese a que los criterios sujetos a juicio de valor serían determinantes por existir un umbral mínimo del 50% en la fase cualitativa.

Ratio decidendi. Interpretación literal del art. 146.2: comité de expertos solo si la ponderación de criterios de juicio de valor es mayor que la de automáticos. Aquí no concurre. Además, el TACRC delimita el concepto de “criterios cualitativos” como sinónimo de juicios de valor, justificando que el umbral del 50% se predique de esa fase y no de la automática. Desestima.

3.2.6 No división en lotes (art. 99.3 LCSP): motivación insuficiente

Qué se impugna y qué se pretende. Se combate la decisión de no dividir el contrato en lotes por falta de justificación real, solicitando la corrección del pliego.

Ratio decidendi. Este es el segundo pilar estimatorio. El Tribunal sitúa la división en lotes como regla procompetitiva (Directiva 2014/24/UE y art. 99.3 LCSP) y admite un amplio margen de discrecionalidad, pero condicionado a motivación suficiente. En el caso, la justificación del PCAP reproduce de forma genérica el art. 99.3.b (“dificultad técnica”, “necesidad de coordinación”, “pérdida de eficiencia”), sin explicar por qué esas razones se dan en estas prestaciones concretas. El TACRC es claro: no es función del Tribunal suplir la motivación ausente.

El órgano intenta apoyarse en el art. 308.4 LCSP (redacción Ley 9/2022) para justificar contratación conjunta proyecto+dirección, pero el Tribunal rechaza ese argumento por (i) ser motivación ex post, (ii) no aplicabilidad temporal según la transitoria de la Ley 9/2022, y (iii) porque, aun aplicable, también exigiría motivación específica. Por ello, estima el motivo y anula el apartado del Anexo I relativo a no dividir en lotes, precisando algo relevante: la estimación no obliga automáticamente a dividir, sino a motivar adecuadamente la no división.

El criterio sintetizado en esta Resolución 1013/2022 sobre la obligación de motivar de forma concreta la no división en lotes ha sido citado expresamente en resoluciones posteriores del TACRC en materia de lotes; podemos apuntar la Resolución nº 435/2023, de 13 de abril, que reproduce la “síntesis” de conclusiones de esta Resolución 1013/2022 (finalidad pro-PYMES, discrecionalidad del órgano con motivación y control de esa discrecionalidad) para enjuiciar una justificación de no división considerada insuficiente.

3.3 Multa por temeridad o mala fe

El TACRC declara expresamente que no aprecia mala fe o temeridad, por lo que no impone multa (art. 58 LCSP).

4. Resolución del recurso

El Tribunal estima parcialmente el recurso y declara nulos (por contrarios a Derecho) dos apartados del Anexo I del PCAP: (i) el relativo a subcontratación (prohibición total) y (ii) el relativo a la no división en lotes (falta de motivación suficiente). Desestima el resto de motivos. Además, mantiene la suspensión del procedimiento hasta que se resuelva el recurso vinculado 861/2022 (mismo procedimiento).

5. Conclusiones prácticas

1. Subcontratación: prohibir “por sistema” es un foco de nulidad. Si el órgano quiere reservar ejecución al principal, debe identificar tareas críticas, justificarlo en el expediente y evitar restricciones indebidas (art. 215.2.e LCSP).
2. Arraigo territorial: la clave no es tanto “si hay oficina” como cómo se configura. Si se exige como solvencia/criterio, suele caer; si es condición de ejecución/adscripción exigible al adjudicatario y proporcional, puede sostenerse. Redacción y ubicación del requisito importan.
3. Penalidades por cambios de equipo: son defendibles si se conectan con compromisos adscritos y con criterios valorados, y si incorporan excepciones razonables. Ojo con extenderlas a personal no esencial: el TACRC liga su proporcionalidad al “mínimo” exigido.
4. Art. 70 LCSP: pedir exclusiones preventivas “en abstracto” es difícil. El enfoque correcto es: medidas de neutralización (publicación de información, plazos) y, si se presenta el redactor, análisis caso a caso con audiencia.
5. Comité de expertos: el umbral del 50% en criterios cualitativos no altera por sí solo el gatillo del art. 146.2.a; manda la comparación de ponderaciones entre juicio de valor y automáticos.
6. Lotes: la enseñanza central. La motivación de no dividir debe ser concreta, previa y referida al contrato; copiar el art. 99.3 LCSP (o invocar normas a posteriori) no basta. Y la estimación del recurso puede traducirse en “volver a motivar”, no necesariamente en “dividir”.