Resolución TACRC nº 749/2023, de 15 de junio de 2023

Resolución TACRC nº 749/2023, de 15 de junio de 2023 

Criterio del TACRC sobre (i) la legitimación de quien no licita pero alega impedimento por cláusulas del pliego y, sobre todo, (ii) el control de proporcionalidad y “apropiación” de los medios de solvencia, con especial atención a la improcedencia de exigir un seguro de responsabilidad civil por riesgos profesionales como solvencia económica cuando el servicio es empresarial y no profesional.

El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales resuelve el recurso especial interpuesto contra el anuncio de licitación y los pliegos del procedimiento abierto para contratar los “Servicios profesionales de un equipo de gestión operativa y comercialización del complejo industrial audiovisual Ciudad de la Luz…”, convocado por una sociedad pública de la Generalitat Valenciana.

1. Introducción

Estamos ante un recurso especial dirigido contra pliegos en un contrato de servicios sujeto a regulación armonizada, con valor estimado relevante y duración de cinco años. La resolución es útil porque combina varios planos típicos de impugnación: solvencia económica, solvencia técnica/adscripción de medios y criterios de adjudicación. El TACRC estima parcialmente: mantiene la mayor parte de requisitos controvertidos (por discrecionalidad técnica y ausencia de discriminación acreditada), pero anula un requisito de solvencia económica (seguro de riesgos profesionales) por falta de adecuación al tipo de actividad y por defectos de motivación/determinación.

2. Antecedentes de Hecho

1. Licitación y pliegos. El órgano de contratación aprueba el inicio del expediente el 17 de marzo de 2023; el anuncio se publica en la Plataforma el 25 de marzo, y los pliegos se publican el 27 de marzo (PCSP) y 28 de marzo (DOUE). Se presentaron tres ofertas; la recurrente no presentó oferta.
2. Interposición del recurso. El recurso especial se presenta el 19 de abril de 2023 contra anuncio y pliegos. La recurrente sostiene que está legitimada pese a no haber licitado porque su actividad se corresponde con el objeto del contrato, pero los requisitos y criterios impugnados le impiden participar.
3. Motivos de fondo invocados por la recurrente. En síntesis:

• (A) Solvencia económica: volumen anual de negocios mínimo 7,5 M€ (desproporcionado y sin justificación suficiente, según la recurrente).
• (B) Solvencia económica: exigencia de seguro de indemnización por riesgos profesionales (desproporcionado, indeterminado y no justificado).
• (C) Solvencia técnica/adscripción de medios: experiencia y perfiles requeridos (incluidos responsable de atención a usuarios/operaciones e ingeniero informático senior), que a juicio de la recurrente acotan la concurrencia y no se vinculan al objeto.
• (D) Criterios de adjudicación: algunos criterios no vinculados al objeto y, en realidad, de solvencia.

4. Informe del órgano de contratación y alegaciones de licitadores. El órgano de contratación defiende la adecuación de las exigencias por la dimensión y ambición del complejo, niega restricción injustificada y sostiene, además, que la solvencia podría completarse mediante UTE/medios externos. Dos licitadores alegan, entre otros extremos, la extemporaneidad (uno de ellos) y rechazan los motivos de fondo.
5. Medida cautelar. El Tribunal acordó suspensión del procedimiento el 27 de abril de 2023, levantándola en la resolución final.

3. Fundamentos jurídicos

3.1 Acto impugnado, plazo de interposición y legitimación

Competencia (FJ 1). El TACRC se declara competente por los arts. 44 a 46 LCSP y el convenio con la Generalitat Valenciana.

Acto recurrible (FJ 2). Son recurribles anuncio y pliegos al tratarse de contrato de servicios con valor estimado superior al umbral (art. 44.1.a y 44.2.a LCSP).

Plazo (FJ 3). El Tribunal computa el plazo de 15 días hábiles (art. 50.1.b LCSP) considerando que, aunque el anuncio es del 25 de marzo, el acceso electrónico efectivo a pliegos se habilita con su publicación en PCSP el 27 de marzo, de modo que el recurso presentado el 19 de abril es tempestivo.

Legitimación (FJ 4). Pese a no haber ofertado, el Tribunal reconoce legitimación si el recurrente acredita un interés legítimo derivado de que determinadas cláusulas del pliego le impiden concurrir en igualdad. El TACRC reitera su doctrina: no existe “acción popular” en contratación, pero la regla de exigir participación quiebra cuando se impugna una cláusula que imposibilita licitar en condiciones de igualdad. En el caso, el objeto social de la recurrente es coincidente con el objeto del contrato y, dado que denuncia impedimentos derivados del pliego, se le reconoce legitimación activa.

Comentario práctico. Este bloque refuerza una pauta probatoria: si no se ha licitado, la legitimación exige conectar la cláusula impugnada con un impedimento real de concurrencia (no un mero “interés en la legalidad”). La resolución muestra que basta una coincidencia material de actividad/objeto y una alegación estructurada de restricción, sin necesidad de acreditar “ex ante” que se habría ganado, pero sí que el pliego le coloca fuera de juego.

3.2 Asuntos objeto del recurso

3.2.1 Solvencia económica: volumen anual de negocios mínimo (FJ 6)

Qué se impugna y qué se pretende. La recurrente pide anular la exigencia de volumen anual de negocios ≥ 7,5 M€ por desproporcionada (equivaldría, según su planteamiento, a exigir 1,5 veces el valor estimado “en un solo ejercicio” pese a que el contrato dura cinco años).

Criterio del Tribunal (ratio decidendi). El TACRC aplica el art. 87.1.a LCSP: el volumen de negocios mínimo anual no puede exceder de 1,5 veces el valor estimado. En el caso, el Tribunal entiende que, dada la magnitud del proyecto, no es desproporcionado fijar el máximo legal (1,5 VE), y subraya la discrecionalidad técnica del órgano de contratación para fijar solvencias siempre que estén vinculadas al objeto, sean proporcionadas y no discriminatorias. Añade un elemento relevante: el hecho de que una empresa no alcance la solvencia exigida “no es per se discriminatorio” si no se acredita discriminación. Con ello, desestima este motivo.

Crítica/lectura técnica. El Tribunal no se limita al “caben 1,5 VE”: integra el contexto de complejidad y tamaño del servicio (gestión y comercialización de un gran complejo audiovisual) y alinea la solvencia con la necesidad pública. Para impugnar con éxito requisitos dentro del techo del art. 87, la carga argumental suele desplazarse a demostrar irracionalidad o desviación (p. ej., desconexión con riesgos del contrato, efecto restrictivo no justificado o discriminación indirecta acreditada), no bastando la mera comparación “contrato a 5 años vs. cifra anual”.

3.2.2 Solvencia económica: seguro de indemnización por riesgos profesionales (FJ 7)

Qué se impugna y qué se pretende. Se solicita anular la exigencia de un seguro de indemnización por riesgos profesionales como medio de solvencia económica por (i) desproporción e (ii) falta de justificación y determinación (importe mínimo y riesgos).

Criterio del Tribunal (ratio decidendi). Aquí está el núcleo estimatorio. El TACRC:

• Recuerda el art. 87 LCSP (seguro de responsabilidad civil por riesgos profesionales “cuando resulte apropiado”) y la exigencia de motivación de criterios de solvencia del art. 116.4 LCSP.
• Examina el objeto real del contrato y concluye que el servicio no es “actividad profesional”, sino actividad empresarial (gestión operativa y comercialización, soporte a productoras, coordinación de servicios, etc.).
• En consecuencia, declara improcedente exigir ese seguro como solvencia económica-financiera por no ser “apropiado” al caso; además, aprecia que no se justifica en el expediente y que concurre indeterminación en los términos denunciados.
• Apoya su conclusión en doctrina previa: el riesgo genérico de responsabilidad civil de una actividad empresarial no autoriza a exigir “seguro por riesgos profesionales” como solvencia; si se quieren cubrir daños, puede articularse como obligación contractual del adjudicatario, pero no como requisito de solvencia.

Efecto. Estima el motivo: anula el apartado correspondiente del anexo del PCAP y ordena retroacción al momento anterior a la aprobación del pliego en ese extremo.

Impacto doctrinal. El Tribunal afina la frontera entre:

• Medios de solvencia (instrumentos para probar capacidad económica ex ante, con tipicidad y “apropiación” al riesgo profesional), y
• Obligaciones contractuales (p. ej., seguros de RC “no profesionales” exigibles al adjudicatario para cubrir daños durante la ejecución).
  La clave no es solo “pedir seguro”, sino qué tipo de seguro y en qué sede (solvencia vs. condición de ejecución).

Como cierre, conviene señalar que el criterio de la Resolución 749/2023 sobre la improcedencia de exigir, como solvencia económico-financiera, un seguro de riesgos profesionales cuando el objeto del contrato describe una actividad empresarial y no profesional, ha sido recogido expresamente por el propio TACRC en resoluciones posteriores. En particular, la Resolución 1486/2023, de 16 de noviembre trae a colación la 749/2023 para reiterar esa ratio (actividad empresarial → no procede seguro “profesional” como solvencia) y la conecta con la doctrina previa de las Resoluciones 994/2019 y 1016/2020. Asimismo, la Resolución 1530/2023, de 23 de noviembre, vuelve a citar la 749/2023 en el mismo sentido, confirmando la línea interpretativa sobre el uso correcto del seguro (obligación contractual, en su caso, pero no medio de solvencia cuando no deriva de actividad profesional).

3.2.3 Solvencia técnica: experiencia y adscripción de medios (FJ 8 y 9)

Qué se impugna y qué se pretende. La recurrente denuncia que los pliegos solo permitirían concurrir a empresas que gestionen/operan estudios para terceros y cuestiona tanto la experiencia exigida (mínimos de estudios/platós y contratos con productoras) como la adscripción de determinados perfiles.

Criterio del Tribunal. El TACRC insiste en la discrecionalidad técnica en solvencia técnica (art. 90 LCSP) y rechaza que exista discriminación automática por el hecho de que una empresa no cumpla. Interpreta, además, el requisito de “contratos de producción” en sentido funcional: no serían contratos “para producir” por el licitador, sino contratos con productoras para el uso de instalaciones gestionadas. Respecto a los perfiles (responsable de atención a usuarios/operaciones e informático senior), valida su vinculación al objeto y la motivación específica que el pliego incorpora, y desestima estos motivos.

Comentario práctico. La resolución muestra dos técnicas de defensa del pliego: (i) “interpretación teleológica” de cláusulas ambiguas (qué quiso decir realmente el PCAP) y (ii) motivación interna del perfil en el propio pliego. Para recurrir con éxito aquí, suele ser decisivo demostrar que la exigencia es patentemente inidónea o desproporcionada, o que el propio texto del pliego impone un estándar imposible/contradictorio.

En cuanto a la solvencia técnica vinculada a la comercialización y a la exigencia de medios propios (en la práctica, una “adscripción” cualificada), la Resolución 480/2024, de 11 de abril  —referida al mismo procedimiento— menciona la Resolución 749/2023 en sus antecedentes y, ya en el fondo, entra a resolver una controversia directamente conectada con la idea de que la comercialización se considera “tarea crítica” y debe ejecutarse con medios propios: estima el motivo relativo a que la adjudicataria no disponía de un equipo de comercialización propio, concluyendo que no reunía la solvencia técnica exigida y procedía su exclusión.

3.2.4 Criterios de adjudicación: experiencia de la empresa vs. personal (FJ 10)

Qué se impugna y qué se pretende. Se cuestionan criterios automáticos que, según la recurrente, valorarían experiencia de la empresa (solvencia encubierta) y no estarían vinculados al objeto.

Criterio del Tribunal. El TACRC recuerda su doctrina sobre discrecionalidad en criterios de adjudicación (arts. 145 y 146 LCSP) y admite la regla general: no valorar experiencia de la empresa, sí del personal cuando afecte significativamente a la ejecución (art. 145.2). Pero introduce una matización relevante por la “especialidad” del objeto, sobre todo la comercialización, que —según razona— depende de redes, reputación y capacidad contractual corporativa. Considera que los criterios impugnados permiten comparar ofertas y están vinculados al objeto en un contrato donde “no basta una memoria excelente” si no hay capacidad de atraer producciones; por ello desestima.

Nota crítica. Este es el fundamento más discutible en abstracto, porque tensiona el principio (criterios ligados a la oferta, no a la empresa). El TACRC lo salva por la singularidad del servicio de comercialización y por la justificación concreta del órgano de contratación (sinergias, red internacional, atracción de producciones). La lección es clara: si el poder adjudicador quiere “meter empresa” en adjudicación, debe construir una justificación densa de conexión con rendimiento del contrato, evitando fórmulas genéricas.

Por último apuntar que en la Resolución 480/2024, de 11 de abril, se menciona la Resolución 749/2023 en la reconstrucción del iter del expediente y se aborda, ya en sede de adjudicación, un motivo relacionado con criterios de adjudicación (en particular, la suficiencia de la motivación de la puntuación otorgada). El TACRC recuerda su doctrina general sobre la motivación de los informes técnicos y la exigencia de que sea racional y suficiente para permitir la defensa del licitador. Aunque la 480/2024 no reabre el debate abstracto “experiencia de empresa vs. personal” en los mismos términos que la 749/2023, sí constituye un pronunciamiento posterior que menciona la 749/2023 y aterriza la controversia en la fase de adjudicación, lo que es útil para entender la continuidad litigiosa de la licitación y el control del Tribunal sobre la valoración de criterios.

3.3 Multa por temeridad o mala fe

El Tribunal declara que no aprecia mala fe o temeridad en la interposición del recurso, por lo que no impone multa (art. 58 LCSP).

4. Resolución del recurso (estimación/desestimación y efectos)

El TACRC estima parcialmente el recurso: anula el requisito de solvencia relativo al seguro de indemnización por riesgos profesionales (por no ser medio apropiado en un servicio empresarial y por falta de justificación/determinación), ordena retroacción al momento anterior a la aprobación del pliego en ese extremo, y desestima el resto de motivos (volumen de negocios, solvencia técnica/adscripción de medios y criterios de adjudicación). Levanta la suspensión del procedimiento.

5. Conclusiones prácticas

1. Legitimación sin oferta: sí, pero con “impedimento” argumentado. Si no se licita, el recurso debe explicar por qué una cláusula del pliego impide concurrir en igualdad; la “legalidad abstracta” no basta.
2. Suficiencia formal no es suficiencia material. Que un requisito esté dentro del máximo legal (p. ej., 1,5 VE en volumen de negocio) no lo hace automáticamente inexpugnable, pero desplaza el debate hacia proporcionalidad real y ausencia de discriminación acreditada.
3. Seguro: cuidado con la categoría “riesgos profesionales”. En servicios de gestión/comercialización (actividad empresarial), el seguro de RC por riesgos profesionales como solvencia puede ser inadecuado. Si el objetivo es cubrir daños durante la ejecución, la vía más segura es configurarlo como condición/obligación contractual del adjudicatario, bien delimitada (coberturas, cuantías, vigencia).
4. Motivación y determinación: dos ejes de blindaje. La anulación se apoya tanto en la falta de “apropiación” del medio de solvencia como en la falta de justificación/indeterminación. Redactar pliegos exige motivar en expediente (art. 116.4 LCSP) y concretar el requisito (importe, riesgos, alcance).
5. Criterios de adjudicación y experiencia de empresa: excepcionalidad argumentada. Si se pretende valorar capacidad comercial “corporativa”, la justificación debe vincularla al rendimiento del contrato (no a prestigio abstracto) y explicar por qué no basta con perfiles personales adscritos. La resolución acepta esa vía en un contexto muy singular, pero exige una racionalidad explícita.