STS (Sala Segunda) 808/2023, de 26 de octubre de 2023 – ECLI:ES:TS:2023:4561
Criterio jurisprudencial que reitera la Sala Segunda sobre la función y los límites del recurso de casación penal tras la reforma de 2015: la casación no puede operar como “apelación bis”, debe dirigirse contra la sentencia de apelación y centrar su crítica en la legalidad/interpretación, quedando el control del hecho y de la prueba severamente constreñido.
1. Introducción
La sentencia se dicta en un recurso de casación interpuesto contra una resolución del TSJ de Andalucía (Sala Civil y Penal) que, en apelación, confirmó una condena por delito continuado de prevaricación administrativa (art. 404 en relación con art. 74 CP). En el plano material, el asunto versa sobre contrataciones temporales municipales realizadas “a dedo” y prescindiendo del procedimiento de selección. Pero su interés divulgativo-técnico se concentra en el plano procesal: la Sala aprovecha para recordar la reconfiguración funcional de la casación penal tras la Ley 41/2015, cuando las condenas de Audiencia Provincial pasan a tener doble instancia (apelación ante TSJ), y la casación se refuerza como instrumento nomofiláctico y de control de legalidad, no de revisión plena del factum.
2. Antecedentes de Hecho
Contexto fáctico. Se declara probado que Miriam, alcaldesa de Alcalá del Valle desde 2007, y Ambrosio, concejal de Bienestar Social, realizaron entre marzo y septiembre de 2015 numerosas contrataciones temporales sin seguir el procedimiento legalmente previsto, invocando supuestas necesidades sociales. Consta una advertencia (6 de marzo de 2015) de la Secretaria-Interventora alertando de la ausencia de bases, convocatoria, publicidad y de la vulneración de los principios de igualdad, mérito y capacidad, además de otras omisiones (crédito, requisitos, sistema de selección, etc.).
Iter procesal.
- Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 8.ª): sentencia 320/2020 (2/12/2020) condena a ambos como autores de delito continuado de prevaricación, imponiendo 8 años y 6 meses de inhabilitación especial (y costas).
- TSJ de Andalucía (Sala Civil y Penal): sentencia 232/2021 (29/09/2021) desestima la apelación y confirma íntegramente la condena.
- Tribunal Supremo (Sala Segunda): sentencia 808/2023 desestima la casación e impone costas.
3. Fundamentos Jurídicos
3.1 Objeto del recurso de casación
Se impugna la sentencia de apelación del TSJ andaluz que confirmó la condena, articulando tres motivos: (i) error de hecho (art. 849.2 LECrim) basado en el informe de la Secretaria-Interventora; (ii) vulneración de la presunción de inocencia (art. 852 LECrim en relación con art. 24 CE); y (iii) infracción de ley por indebida aplicación del art. 404 CP (art. 849.1 LECrim), centrada en la falta del elemento subjetivo (“a sabiendas”).
3.2 Cuestión de interés casacional
La sentencia no transcribe un auto de admisión con formulación expresa de cuestión de interés casacional (no consta en el extracto facilitado). Ahora bien, la Sala dedica un preliminar extenso a perfilar la casación tras la reforma de 2015:
- la resolución recurrible es la sentencia dictada en apelación;
- la casación no es una segunda apelación;
- el recurrente debe combatir la argumentación de la apelación, no reproducir miméticamente la impugnación de instancia;
- el control del hecho y de la prueba queda modulado restrictivamente, mientras se amplía el control sobre aplicación e interpretación del Derecho (función nomofiláctica).
3.3 Planteamiento de las partes
Recurrentes. Sostienen, en esencia:
- que el informe de la Secretaria-Interventora no fue “taxativo” (hablaría de nulidad “posible”), y que su incorrecta valoración habría llevado a afirmar indebidamente el conocimiento de la ilicitud;
- que no existió prueba suficiente del elemento subjetivo del art. 404 CP, por su falta de formación y por precedentes municipales;
- y que, ante dudas, debía optarse por la absolución.
Ministerio Fiscal. Interviene en el trámite de casación (la sentencia no detalla su informe), y la Sala termina confirmando la corrección del razonamiento de las instancias y del TSJ.
3.4 Criterio de la Sala del Tribunal Supremo (ratio decidendi)
La Sala estructura su respuesta desde dos ejes:
(i) Función y límites de la casación tras doble instancia. Reitera que, instaurada la apelación previa, la casación se orienta a seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley, con un control más focalizado en la legalidad (y en presunción de inocencia, en verificar la racionalidad de la respuesta del tribunal de apelación). Advierte que el recurso debe abrir un “debate directo” con la sentencia de apelación y evitar convertirse en “apelación bis”.
(ii) Examen de los tres motivos.
- Art. 849.2 LECrim (error de hecho): la Sala recuerda los requisitos estrictos de esta vía (documentos “literosuficientes”, error patente sin conjeturas, relevancia para el fallo y ausencia de contradicción con otros medios). Concluye que la queja pretende, en realidad, revalorar el informe y la prueba, algo ajeno a este motivo; además, la sentencia de apelación ya había valorado esa alegación. Por ello, el motivo “deviene improsperable”.
- Art. 852 LECrim / art. 24 CE (presunción de inocencia): la Sala considera que existió prueba de cargo válida y suficiente, y destaca que el TSJ dio una respuesta razonada sobre el conocimiento de la ilegalidad, subrayando la inverosimilitud de la ignorancia de una contratación sistemática “a dedo” y la injustificabilidad de eludir procedimientos sencillos para atender necesidades sociales. Se confirma así la desvirtuación de la presunción de inocencia.
- Art. 849.1 LECrim (indebida aplicación art. 404 CP): recuerda que este motivo exige partir del hecho probado inalterado y discutir únicamente la subsunción. Reitera la doctrina sobre la prevaricación administrativa: no basta la mera ilegalidad, sino una resolución arbitraria e injusta, dictada con el elemento subjetivo de actuar “a sabiendas”. Aplicando estos parámetros, afirma que los hechos probados (contrataciones directas masivas prescindiendo del procedimiento y vulnerando principios constitucionales del empleo público) encajan correctamente en el art. 404 CP; la ilegalidad sería “flagrante” y el resultado injusto, por impedir la igualdad de oportunidades.
3.5 Doctrina fijada por el Tribunal Supremo
La doctrina que se desprende (y que la sentencia reitera de forma sistemática) puede enunciarse así:
En la casación penal posterior a la reforma de 2015, la sentencia recurrible es la dictada en apelación; el recurso no puede funcionar como una “apelación bis”, de modo que el recurrente debe combatir los razonamientos de la apelación y ceñirse a los motivos tasados (arts. 849 a 852 LECrim), quedando el control del hecho y de la prueba limitado a supuestos excepcionales (error documental literosuficiente) y, en presunción de inocencia, al control de racionalidad de la respuesta del tribunal de apelación.
Consecuencias prácticas (2–4):
- Si la casación “clona” la apelación sin enfrentarse a la motivación del TSJ, aumenta el riesgo de inadmisión o desestimación por falta de relevancia casacional.
- El motivo del 849.2 LECrim exige identificar un documento con capacidad demostrativa directa; no sirve para reabrir valoraciones probatorias.
- En presunción de inocencia tras doble instancia, el foco se desplaza a si el TSJ revisó dentro de sus límites y razonó de forma lógica y respetuosa con la doctrina constitucional.
- En el 849.1 LECrim, la discusión debe ser estrictamente de subsunción sobre el factum, sin “reinterpretaciones” encubiertas del hecho probado.
4. Resolución del recurso
El Tribunal Supremo desestima íntegramente el recurso de casación y confirma la sentencia del TSJ (y, por ende, la condena de instancia), con imposición de costas a los recurrentes.
5. Fallo
La Sala decide desestimar la casación contra la sentencia 232/2021 del TSJ de Andalucía e imponer las costas del recurso. No cabe ulterior recurso.
6. Conclusiones prácticas (litigación en casación)
- Atacar la sentencia de apelación, no la de instancia: el escrito debe dialogar con la motivación del TSJ (estructura de réplica y contrarréplica), evitando reproducir literalmente la apelación.
- Seleccionar el cauce idóneo: si la pretensión real es revaloración probatoria, la casación es terreno hostil; el 849.2 solo funciona con “documento literosuficiente” y error patente.
- Presunción de inocencia: tras la doble instancia, el discurso eficaz se centra en irracionalidad o déficit de control del TSJ, no en reexponer la prueba como si se tratara de una tercera instancia.
- 849.1 LECrim = subsunción: hay que asumir el factum y construir un argumento penal sustantivo (tipicidad/antijuridicidad/dolo) sin “colar” hechos alternativos.
- En delitos como la prevaricación, la Sala insiste en separar ilegalidad administrativa y arbitrariedad penalmente relevante: el recurso debe demostrar por qué la resolución sería, en su caso, ilegal pero no arbitraria y, especialmente, por qué faltaría el actuar “a sabiendas” a la vista de los hechos declarados probados.