Resolución TACRC nº 170/2023, de 17 de febrero de 2023

Criterio del TACRC sobre (i) el control de la motivación del presupuesto/valor estimado cuando el precio se fija por precios unitarios, (ii) el alcance de la discrecionalidad técnica del órgano de contratación y (iii) la compatibilidad del régimen de penalidades contractuales con infracciones sectoriales (LOTT) y con el principio «non bis in idem».

El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC) conoce del recurso especial interpuesto contra los pliegos de un contrato de servicio de transporte escolar de centros docentes públicos de la Generalitat Valenciana para los cursos 2023-2024, 2024-2025 y 2025-2026, dividido en 18 lotes y con valor estimado muy elevado.

1. Introducción

La Resolución 170/2023 es relevante por dos motivos prácticos: (1) consolida la línea del TACRC sobre el margen de discrecionalidad técnica en la determinación del precio y su control en sede de recurso especial (control “externo”: forma, procedimiento, ausencia de arbitrariedad y error material), y (2) aclara que el órgano de contratación puede prever penalidades aunque la conducta esté también tipificada en normativa sectorial (LOTT), descartando —en el caso— la tacha de incompetencia y la vulneración del non bis in idem. El recurso termina desestimado.

2. Antecedentes de hecho

Licitación y rectificación. La Consellería competente publica la licitación el 17 de diciembre de 2022. Posteriormente rectifica el 28 de diciembre de 2022, corrigiendo presupuesto y valor estimado y ampliando el plazo para presentar ofertas. Los pliegos constan publicados el 28 de diciembre de 2022 y la memoria justificativa (integrada) se publica el 10 de enero de 2023.
Interposición del recurso. La recurrente interpone recurso especial el 9 de enero de 2023 contra los pliegos. Sus alegaciones (muy resumidas por el propio Tribunal) se articulan en cuatro ejes:

falta de justificación del presupuesto base de licitación (PBL), incongruencias y ausencia de desglose/información suficiente, en particular sobre costes salariales de conducción conforme a convenios;
cálculo incorrecto del valor estimado del contrato (VEC) por no reflejar costes laborales, beneficio industrial y gastos generales;
régimen de penalidades en ejecución que, a juicio de la recurrente, invade competencias de la administración sectorial del transporte (LOTT/Orden autonómica) y podría vulnerar el non bis in idem;
falta de corrección de la memoria justificativa tras la rectificación del presupuesto.

Tramitación y medida cautelar. No se dio traslado a licitadores por no haber finalizado el plazo de presentación. Se acordó suspensión cautelar del procedimiento (sin afectar al plazo de presentación), quedando su alzamiento al resultado del recurso.

3. Fundamentos jurídicos

3.1. Acto impugnado, plazo de interposición y legitimación

Competencia. El TACRC afirma su competencia por el art. 46.2 LCSP y el convenio con la Comunitat Valenciana (25 de mayo de 2021).
Acto recurrible. Se recurre el pliego de un contrato de servicios con valor estimado superior al umbral (art. 44.1.a y 44.2.a LCSP), por lo que procede el recurso especial.
Legitimación. Se reconoce legitimación a la recurrente como organización empresarial sectorial representativa (art. 48 LCSP), recordando que existe interés legítimo si la eventual estimación reporta ventaja o elimina un gravamen para sus asociados (cita de Resolución 502/2022).
Plazo. Computa desde la publicación de pliegos/anuncio con acceso (art. 50.1 LCSP). Publicados el 28 de diciembre de 2022 e interpuesto el 9 de enero de 2023, el Tribunal lo considera en plazo.

Lectura práctica: el TACRC aplica con normalidad el dies a quo del art. 50.1.b LCSP cuando el perfil ofrece acceso efectivo a documentos, incluso aunque después haya rectificación, siempre que el recurso se dirija contra el contenido de pliegos publicados y se interponga dentro de los quince días hábiles.

3.2. Asuntos objeto del recurso

3.2.1. Presupuesto base de licitación y costes salariales

Qué se impugna y qué se pretende. La recurrente sostiene que el PCAP no justifica el cálculo del PBL, no desglosa costes directos/indirectos y no estima adecuadamente costes salariales de conducción conforme a convenios; añade críticas sobre la división en lotes (falta de cálculo por lote), diferencias de precios unitarios máximos entre lotes y ausencia de información kilométrica. Pretende la corrección/anulación del pliego por insuficiente motivación.

Criterio del Tribunal (ratio decidendi).

Discrecionalidad técnica y estándar de control. El TACRC recuerda su doctrina: la fijación del precio/presupuesto es materia eminentemente técnica, con presunción de acierto; el control del Tribunal se limita a competencia/procedimiento, ausencia de arbitrariedad o discriminación y ausencia de error material. Además, niega que baste con “meras aseveraciones” sin prueba para discutir el precio.
Precio por precios unitarios y desglose. El Tribunal subraya que el contrato está configurado por precios unitarios y aplica su doctrina (Resolución 80/2022 y otras): en contratos a precios unitarios, el desglose del presupuesto puede articularse por unidades de precio y no exige necesariamente el nivel de descomposición de costes propio de prestaciones “por coste”. En el caso, el PCAP (anexo I rectificado) declara expresamente el sistema por precios unitarios y remite a anexos de precios unitarios máximos.
Motivación material: Observatorio de Costes. Frente a la crítica salarial, el órgano de contratación explica que la determinación de precios se apoya en el Observatorio de Costes del Transporte de Viajeros en Autocar (julio 2022), y que el coste del conductor está integrado en los costes directos del autocar según ese Observatorio. Para el personal auxiliar en ruta sí se añade un cálculo específico con referencia a convenios provinciales. El Tribunal verifica que en el expediente obra el informe justificativo rectificado que detalla parámetros, exclusiones (dietas), consideración del aumento del combustible y el criterio “1 autobús = 1 conductor”, descartando el defecto formal denunciado.
Cálculo por lotes y datos de rutas/kilómetros. Sobre la alegación de ausencia de justificación por lote, el TACRC constata que el anexo correspondiente (anexo I.b del pliego) contiene una tabla por lote con número y tipología de autocares, precios diarios, cálculo por curso (181 días) y por tres cursos, y que el recurso no combate ese anexo ni identifica error en el cálculo: simplemente afirma su inexistencia. En cuanto a kilómetros, el Tribunal acepta la explicación del órgano: el PPT incorpora un anexo de rutas/paradas que permite calcular distancias con herramientas habituales y, además, el servicio está en ejecución y el sector conoce las rutas.

Valoración crítica. La Resolución refuerza una idea: en recursos contra precio/presupuesto, el TACRC exige una impugnación técnicamente densa (identificación del error y acreditación de su impacto en precios de mercado o en cumplimiento de convenios). Aquí, al apoyarse el órgano en una fuente sectorial (Observatorio) y existir anexos de cálculo por lote, la alegación “por ausencia” se desactiva con facilidad. El “punto ciego” para el licitador es que el Tribunal no entra a reconstruir el modelo alternativo: si no se aporta contra cálculo o evidencia de infracción de convenios/precios de mercado, la discrecionalidad técnica prevalece.

Impacto práctico. Para recurrir con opciones en este terreno, no basta con denunciar falta de desglose: hay que (i) localizar el concreto documento omitido o defectuoso, (ii) proponer cálculo alternativo verificable y (iii) conectar el error con el estándar LCSP (arts. 100 y 102: adecuación a mercado; y, si procede, consideración de convenios).

Por último apuntar que el enfoque (margen de apreciación del órgano de contratación y control “externo” del TACRC en materia de determinación del presupuesto, especialmente cuando se discute el desglose y los costes laborales) aparece reiteradamente citado en resoluciones posteriores. En particular, la Resolución 1671/2023, de 28 de diciembre, reproduce y utiliza la Resolución 170/2023 como compendio de doctrina sobre discrecionalidad técnica y sobre el desglose del presupuesto cuando el precio se fija por precios unitarios. Asimismo, la Resolución 1343/2024, de 25 de octubre, invoca la Resolución 170/2023 (junto con otras) para reafirmar el estándar de control del Tribunal respecto de la motivación del PBL y la adecuación a mercado, con especial atención al tratamiento de costes laborales.

3.2.2. Valor estimado del contrato

Qué se impugna y qué se pretende. Se afirma que el VEC se calculó incorrectamente porque en el anexo I (apartado E) no aparecen costes laborales, beneficio industrial ni gastos generales.

Criterio del Tribunal. El TACRC distingue: el art. 101.2 LCSP obliga a tener en cuenta (como mínimo) costes laborales, gastos generales y beneficio industrial, pero no exige un desglose en pliegos equivalente al del PBL del art. 100.2 LCSP. El órgano sostiene que tales componentes están incorporados en los costes indirectos según el Observatorio (estructura, comercialización, etc.), y el Tribunal acepta ese razonamiento, reiterando su doctrina en contratos a precios unitarios.

Impacto práctico. Si el VEC se impugna por “no aparece”, el TACRC puede responder que el deber es de consideración, no de exhibición desglosada, y que puede quedar satisfecho por la metodología de costes indirectos, salvo prueba de que se omitieron efectivamente esos elementos o de que el cálculo vulnera la adecuación a mercado.

La idea de que, en contratos con estructura de precios unitarios, la controversia sobre el valor estimado y su relación con el presupuesto se analiza desde una perspectiva metodológica (sin exigir siempre un “desglose” idéntico al del PBL) encuentra eco en resoluciones posteriores del propio TACRC que citan expresamente la 170/2023. Así, la Resolución 1671/2023, de 28 de diciembre, reproduce la doctrina vinculada a precios unitarios y conecta esa construcción con los preceptos de la LCSP relevantes para la conformación económica del contrato, incluyendo las referencias al marco de costes (directos/indirectos) y su tratamiento en pliegos. Por su parte, la Resolución 1343/2024, de 25 de octubre, cita la 170/2023 en el contexto del control de la determinación económica del contrato y enlaza expresamente los artículos 100.2 y 101.2 LCSP en su análisis de la adecuación a mercado.

3.2.3. Memoria justificativa tras la rectificación

Qué se impugna y qué se pretende. La recurrente sostiene que, tras la rectificación del presupuesto, no se corrigió la memoria justificativa publicada inicialmente.

Criterio del Tribunal. El TACRC comprueba que el expediente contiene múltiples documentos de rectificación (informes rectificados y resolución de rectificación), y que el 10 de enero de 2023 se publicó la memoria justificativa con los importes rectificados, integrando los informes relevantes. Con ello, desestima el motivo.

Impacto práctico. En recursos por “falta de actualización documental”, el expediente (y no solo el perfil) puede ser determinante: si el órgano acredita que la cadena documental se rehízo y se publicó una memoria integrada, el defecto decae.

3.2.4. Penalidades, competencia y non bis in idem

Qué se impugna y qué se pretende. Se cuestiona el régimen de penalidades del anexo I (apartado T), porque muchas conductas coinciden con infracciones LOTT y su tramitación correspondería a servicios territoriales; se invoca incompetencia del órgano de contratación y riesgo de non bis in idem.

Criterio del Tribunal.

Marco LCSP y límites materiales. El TACRC parte del art. 192.1 LCSP: el pliego “podrá prever penalidades” por cumplimiento defectuoso o incumplimiento de compromisos/condiciones especiales; exige vinculación al objeto y proporcionalidad, con límites cuantitativos. El Tribunal enfatiza que la recurrente no discute ni vinculación ni proporcionalidad, que son los límites relevantes desde la óptica LCSP, lo que ya aboca a la desestimación.
Competencia del órgano de contratación. Que las conductas estén tipificadas también en LOTT no priva al órgano de contratación de sus potestades de dirección/inspección y de comprobar la correcta ejecución del contrato (arts. 190 y 311.3 LCSP). Por tanto, puede apreciar incumplimientos contractuales y aplicar penalidades pactadas.
Non bis in idem. El Tribunal razona que la penalidad contractual es discutible que tenga naturaleza sancionadora; se asemeja a la “cláusula penal” civil (arts. 1152 y ss. CC), orientada a asegurar cumplimiento y liquidar daños sin necesidad de prueba, por lo que no operaría el régimen propio de la potestad sancionadora. Incluso si hipotéticamente tuviera carácter sancionador, recuerda la exigencia de triple identidad (sujeto, hecho y fundamento) y que sanción administrativa LOTT y penalidad contractual pueden diferir en fundamento (infracción administrativa vs. incumplimiento contractual).

Valoración crítica. La Resolución es útil porque “desengancha” dos planos que en la práctica se confunden: el plano sectorial-sancionador y el plano contractual-ejecutivo. El TACRC no niega la existencia de un eventual procedimiento LOTT; lo que afirma es que ello no neutraliza el poder del órgano de contratación para garantizar la correcta ejecución del contrato con herramientas típicas LCSP (penalidades). La clave litigiosa futura no está tanto en non bis in idem como en acreditar desproporción o desvinculación al objeto, que aquí ni se intentó.

3.3. Multa por temeridad o mala fe

El Tribunal declara expresamente que no aprecia mala fe o temeridad y, por tanto, no impone la multa del art. 58.2 LCSP.

4. Resolución del recurso (fallo y efectos)

El TACRC desestima íntegramente el recurso contra los pliegos del contrato de transporte escolar. En consecuencia, levanta la suspensión cautelar del procedimiento (art. 57.3 LCSP) y no impone multa por temeridad o mala fe.

5. Conclusiones prácticas

Si el precio es por precios unitarios, el ataque por “falta de desglose” tiene un recorrido limitado si el expediente contiene anexos de cálculo por unidades/lotes y una fuente objetiva (p. ej., Observatorio sectorial). Hay que identificar un error material o una incoherencia cuantificable.
Impugnar por costes salariales exige prueba: o bien demostrar que no se ha considerado el convenio aplicable cuando la LCSP lo exige, o aportar un contracálculo que evidencie que el PBL no se ajusta a precios de mercado o hace inviable el contrato. La simple afirmación de “no consta” puede quedar desmentida con el expediente.
Valor estimado: obligación de “tener en cuenta”, no de “desglosar”. El art. 101.2 LCSP juega distinto del art. 100.2. En estrategia de recurso, conviene atacar la realidad del cálculo (qué se omitió y por qué) más que su falta de reflejo en un apartado del PCAP.
Penalidades contractuales y LOTT pueden coexistir. El non bis in idem no es un “comodín” frente a penalidades si no se discute lo esencial desde LCSP: vinculación al objeto y proporcionalidad. Si se pretende combatir penalidades, el foco debería ponerse en tipificación contractualmente imprecisa, desproporción, falta de graduación o desconexión con el objeto del servicio.
Recurso especial: enfoque probatorio-técnico. Esta Resolución muestra que, cuando el órgano acredita método y documentación, el TACRC se inclina por preservar la discrecionalidad técnica; por tanto, si el operador económico no puede demostrar el error y su impacto, el recurso es cuesta arriba.