STS 1451/2023, de 16 de noviembre (ECLI:ES:TS:2023:4956)
Criterio que fija la Sala Tercera (Sección 3.ª) del Tribunal Supremo al resolver un recurso de casación en materia de contratación administrativa de obras, centrado en la indemnización de daños y perjuicios por suspensiones y prórrogas y en cómo operan, en casación, los límites de cognición y la firmeza de pronunciamientos no impugnados en instancia/apelación.
1. Introducción
La sentencia se dicta en un litigio de ejecución de un contrato de obras (tratamiento terciario en una EDAR) en el que la contratista (UTE) reclama, además de partidas de obra y revisión de precios, una indemnización por sobrecostes (gastos indirectos y costes financieros por avales/seguros) vinculados a retrasos, suspensiones y prórrogas. La relevancia casacional del asunto es doble: (i) sustantiva, por la incidencia del modificado (incremento significativo del precio) y su relación con la indemnización por paralización; y (ii) procesal, porque el Tribunal Supremo termina desestimando el recurso no por “cerrar” doctrina material nueva, sino por la imposibilidad de reabrir en casación cuestiones asentadas por firmeza y por el límite de revisión de hechos.
2. Antecedentes de Hecho
Contexto contractual. La UTE fue adjudicataria en 2006 de un contrato de obras con plazo inicial de 14 meses. En la ejecución se produjeron: una primera suspensión temporal parcial ligada a la tramitación/aprobación de un modificado (con incremento del 49,22%); una segunda suspensión parcial por problemas de estabilidad de talud por lluvias; y diversas prórrogas. En 2011 se acordó una suspensión por impago de certificaciones, y finalmente se instó la resolución contractual y la liquidación.
Iter procesal.
- Primera instancia (JCA n.º 1 Valencia, sentencia 5/6/2018): estima parcialmente. Reconoce cantidades por obra ejecutada y revisión de precios (con IVA), y reconoce parcialmente daños por gastos indirectos (reducción del 50%) y íntegramente costes financieros (avales/seguros).
- Apelación (TSJ Comunidad Valenciana, Sección 5.ª, sentencia 16/12/2020): estima en parte la apelación de la Administración. Mantiene la cantidad principal por obra/revisión de precios, pero reduce la indemnización por daños y perjuicios, distinguiendo dos periodos: (a) antes del 10/6/2011, imputando retrasos a la contratista o a circunstancias ajenas a la Administración, aplicando riesgo y ventura; (b) desde 10/6/2011, imputando a la Administración por falta de pago de certificaciones.
- Casación (TS, RC 1057/2021): la UTE pretende restaurar el reconocimiento indemnizatorio en términos próximos a la primera instancia.
3. Fundamentos Jurídicos
3.1 Objeto del recurso de casación
Se impugna la sentencia del TSJCV de 16/12/2020 en cuanto niega (o limita) la indemnización por daños y perjuicios vinculada, principalmente, a la suspensión por tramitación y aprobación del modificado y a otras paralizaciones/prórrogas anteriores a 10/6/2011. La recurrente solicita que se case la sentencia y, asumiendo posición de apelación, se desestime la apelación administrativa y se reconozcan determinadas partidas indemnizatorias por sobrecostes (gastos indirectos y avales/seguros).
3.2 Cuestión de interés casacional
El auto de admisión identifica dos cuestiones:
- Si debe confirmarse, matizarse o precisarse la jurisprudencia sobre contratos de obras respecto de la incidencia de un modificado con incremento significativo del precio y su efecto para excluir la indemnización por daños y perjuicios causados por la suspensión durante la ejecución.
- Si, con independencia de la imputabilidad a la Administración de la necesidad del modificado, el ejercicio del ius variandi opera como límite al principio de riesgo y ventura del contratista.
3.3 Planteamiento de las partes
La recurrente (UTE) sostiene, en síntesis:
- Que la aprobación del modificado y el incremento del precio no “compensan” automáticamente los daños por paralización; son conceptos distintos.
- Que el ius variandi y la potestad de modificar el contrato limitan el riesgo y ventura, y que la aceptación del modificado no implica renuncia a reclamar daños si no hay renuncia expresa. Invoca preceptos del TRLCAP y del Código Civil y jurisprudencia sobre compatibilidad entre aceptación de modificado e indemnización.
La parte recurrida (Administración/EPSAR) replica que la jurisprudencia exige un análisis caso por caso, y que en este concreto supuesto las suspensiones anteriores a 10/6/2011 fueron aceptadas o derivaron de circunstancias no imputables a la Administración; además, argumenta que la aceptación del modificado sin reserva puede interpretarse, en este caso, como cierre de consecuencias indemnizatorias.
3.4 Criterio de la Sala del Tribunal Supremo
La Sala estructura su respuesta separando periodos y, sobre todo, ancla la desestimación en dos razones procesales clave:
(i) Firmeza por falta de impugnación/adhesión en apelación. El Tribunal Supremo advierte que el pronunciamiento de primera instancia que excluía indemnización por la primera suspensión ligada al modificado (apoyado en la idea de “beneficio” por el incremento del 49,22%) no fue impugnado por la contratista; y, en apelación, la UTE se limitó a oponerse sin utilizar la posibilidad de adhesión (art. 85.4 LJCA), solicitando incluso la confirmación íntegra de la sentencia de instancia. Con ello, razona la Sala, esa concreta cuestión quedó firme frente a la UTE y no es “reaperturable” en casación, aunque el TSJ la reprodujera.
(ii) Límite casacional: exclusión de la revisión de hechos. En cuanto a otras paralizaciones y prórrogas entre 2008 y 10/6/2011, el Tribunal Supremo parte de los hechos probados asumidos por el TSJ: suspensión por lluvias (talud) y prórrogas por causas atribuibles a la UTE (conexión eléctrica / problemas de ejecución). Con esa base fáctica, la Sala afirma que revisar la imputación excede el recurso de casación (art. 87 bis LJCA) y confirma que opera el principio de riesgo y ventura del TRLCAP: las circunstancias sobrevenidas ajenas a las partes las soporta el contratista, salvo supuestos como fuerza mayor, que aquí no se invocan en los términos relevantes.
De manera coherente, la Sala mantiene que sí hay incumplimiento administrativo (y, por tanto, indemnización) desde la suspensión de 10/6/2011 por impago de certificaciones, extremo que ya había reconocido la sentencia recurrida y que no era el núcleo del interés casacional.
Nota relevante: existe voto particular que discrepa, sosteniendo que la Sala debió entrar al fondo de la cuestión casacional sobre el modificado, y que la falta de adhesión no debía operar como renuncia cuando la parte había obtenido una estimación parcial favorable en primera instancia; además considera contrario a la jurisprudencia afirmar que el incremento del modificado excluye sin más la indemnización.
3.5 Doctrina fijada por el Tribunal Supremo
La sentencia no formula una “doctrina nueva” material, sino que reafirma (y aplica) dos reglas jurisprudenciales y procesales con efecto muy operativo:
Doctrina (enunciado citable).
En casación contencioso-administrativa, no es viable articular como infracción jurídica lo que, en realidad, pretende reabrir (a) un pronunciamiento firme por no haber sido impugnado oportunamente en instancia/apelación (incluida la falta de adhesión cuando proceda), o (b) una discusión sobre la imputación fáctica de retrasos y suspensiones, vedada por el límite objetivo del recurso de casación a cuestiones de derecho.
Consecuencias prácticas inmediatas:
- La “cuestión casacional” sobre modificados e indemnización puede quedar neutralizada si el debate quedó cerrado por estrategia impugnatoria (no recurrir/ no adherirse) en apelación.
- La Sala puede confirmar la aplicación de riesgo y ventura cuando los hechos probados atribuyen la causa del retraso a terceros/circunstancias o al contratista, sin poder revalorar prueba en casación.
- El interés casacional “material” no suple déficits de combatir a tiempo los fundamentos perjudiciales de la instancia.
4. Resolución del recurso
El Tribunal Supremo desestima el recurso de casación y confirma la sentencia del TSJCV. En costas, aplica el art. 93.4 LJCA: cada parte las suyas y comunes por mitad, manteniendo el criterio de la instancia sobre costas.
5. Fallo
La Sala declara “no ha lugar” al recurso y confirma la sentencia recurrida, sin imposición de costas en casación. (La fórmula y sus tres pronunciamientos aparecen al final de la resolución).
6. Conclusiones prácticas
- Controle la firmeza “interna” del pleito: si en primera instancia hay fundamentos perjudiciales (aunque el fallo sea parcialmente favorable), valore apelación propia o adhesión (art. 85.4 LJCA) para evitar que queden firmes y luego inatacables en casación. La Sala usa esta idea como razón central de inadmisibilidad material del motivo.
- No “vista” de derecho lo que es un problema de hechos: si la imputación de retrasos depende de prueba (lluvias, taludes, problemas del contratista), en casación no podrá reabrirse por el cerrojo del art. 87 bis LJCA. Diseñe la estrategia probatoria y de revisión en apelación.
- Delimite periodos con precisión y ancle cada uno a un incumplimiento concreto: aquí la Sala asume la indemnización desde 10/6/2011 por impago de certificaciones, pero rechaza lo anterior por hechos probados y riesgo y ventura. La segmentación temporal fue determinante.
- Interés casacional ≠ segunda apelación: aunque el ATS planteara una cuestión material sobre modificados e indemnización, el TS no entra si el motivo tropieza con firmeza o con revisión de hechos. Esto condiciona cómo se “construye” el caso desde la instancia.
- Tenga en cuenta el voto particular como alerta estratégica: el voto sugiere que podía haberse abordado el fondo y discute la interpretación de la falta de adhesión en escenarios de estimación parcial; sin embargo, la mayoría consolida una lectura estricta del cierre impugnatorio. Útil para anticipar riesgos y modular la táctica procesal.