STS núm. 1423/2022, de 2 de noviembre (ECLI:ES:TS:2022:4068)
Criterio jurisprudencial que fija el Tribunal Supremo sobre (i) si el incremento de plazo por causas no imputables al contratista queda amparado por el principio de riesgo y ventura y (ii) cómo debe cuantificarse la indemnización por costes indirectos cuando la obra se prolonga. Se trata de una sentencia recaída en recurso de casación contencioso-administrativo, con cuestiones de interés casacional explícitamente delimitadas en el auto de admisión.
1. Introducción
La litigiosidad derivada de los retrasos en contratos de obras públicas suele concentrarse en dos frentes: la imputación del retraso (Administración, contratista u otras Administraciones) y la prueba/cuantificación del daño. En este asunto, el Tribunal Supremo aborda ambos planos desde la lógica propia del contrato administrativo (riesgo y ventura, alteraciones del plazo, daños por suspensión/prórrogas) y desde la técnica casacional: identifica normas a interpretar y fija una doctrina con consecuencias directas para la práctica pericial y la motivación judicial en materia de indemnizaciones.
2. Antecedentes de Hecho
Contexto material. El Ministerio de Fomento contrató con Obrascón Huarte Lain, S.A. (OHL) la ejecución de las obras de acondicionamiento de la autovía A-7 (Travesía de San Pedro de Alcántara, Málaga), con un plazo inicial de 23 meses. La ejecución se vio afectada por incidencias, suspensiones temporales parciales, modificaciones del proyecto y prórrogas, hasta una finalización muy posterior a la prevista (los peritos cuantifican una demora total de 52,4 meses).
Reclamación administrativa y pleito. En septiembre de 2014, la contratista solicitó al Ministerio la tramitación de expediente de indemnización por daños y perjuicios, valorando su reclamación en 17.123.379,64 €; la solicitud fue desestimada por silencio administrativo.
Iter procesal.
Audiencia Nacional (SAN 12/03/2020, rec. 311/2015): estima parcialmente, anula el silencio y reconoce el derecho a indemnización por 7.711.220,07 €, pero excluye de la indemnización determinadas demoras (entre ellas, por falta de disponibilidad de terrenos y por la legalización de instalaciones del túnel por la Junta de Andalucía) y calcula los costes indirectos mediante un porcentaje estimativo.
Preparación y admisión del recurso de casación: la Sala de instancia tiene por preparado el recurso (01/09/2020) y el Tribunal Supremo lo admite por auto de 18/11/2021, fijando dos cuestiones de interés casacional.
3. Fundamentos Jurídicos
3.1 Objeto del recurso de casación
La recurrente impugna la sentencia de la Audiencia Nacional en cuanto:
a) excluye de la indemnización dos tramos de demora (por terrenos y por legalización del túnel), y
b) minora la indemnización por costes indirectos aplicando una horquilla porcentual sin justificar el porcentaje concreto ni la reducción frente a lo peritado.
La pretensión casacional se dirige a que se case la sentencia y se reconozcan mayores partidas indemnizatorias, destacando importes reclamados por costes indirectos y gastos generales (con formulación alternativa según meses indemnizables).
3.2 Cuestión de interés casacional
El auto de admisión declara de interés casacional objetivo:
Si el aumento del plazo de ejecución por causas no imputables al contratista puede considerarse incluido en el riesgo y ventura que éste debe soportar.
Si la indemnización por costes indirectos puede fijarse con base en un porcentaje estimativo o debe atender “en todo caso” a los daños reales efectivamente ocasionados.
Como normas a interpretar, se identifican los arts. 97.2, 98 y 102.2 del TRLCAP (RDL 2/2000), con equivalencias indicadas a preceptos de la LCSP 9/2017.
3.3 Planteamiento de las partes
La recurrente sostiene (i) que la falta de disponibilidad de terrenos era responsabilidad de la Administración contratante y (ii) que el retraso en la legalización de instalaciones del túnel era imputable, en su caso, a otra Administración (Junta de Andalucía), pero no al contratista; por tanto, tales meses deben integrar el retraso indemnizable. Además, denuncia que el cálculo de costes indirectos por un porcentaje “habitual” sin concreción ni motivación vulnera la exigencia de valorar la prueba pericial y de motivar la cuantificación.
La Administración recurrida interesa la desestimación del recurso, defendiendo la corrección de la sentencia de instancia.
3.4 Criterio de la Sala del Tribunal Supremo
(i) Retrasos por terrenos y por legalización del túnel. La Sala parte de un dato decisivo: la sentencia recurrida reconoce como hecho que la suspensión inicial se debió a una causa no imputable al contratista, sino a la Administración (puesta a disposición de terrenos). Desde ahí, el Tribunal Supremo reprocha a la Audiencia un razonamiento apodíctico al afirmar que no habría perjuicios indemnizables por exceder del riesgo y ventura: si el retraso es imputable a la Administración, no basta con invocar el riesgo y ventura; debería razonarse en términos concretos y, en su caso, acreditarse que no hubo perjuicio efectivo en ese periodo.
Respecto de la legalización de instalaciones del túnel, la Sala razona que no se trataba de permisos de obra cuya obtención incumbiera al contratista, sino de actuaciones de inspección y comprobación por otra Administración. Salvo que se hubiera constatado una conducta dilatoria o falta de diligencia del contratista (lo que no se razona), no cabe imputarle ese retraso. Concluye que ambos periodos deben computarse en la demora indemnizable, y casa la sentencia para estar al retraso total fijado por los peritos: 52,4 meses.
(ii) Costes indirectos. La Sala admite que, en abstracto, los costes indirectos por prolongación pueden calcularse mediante un porcentaje sobre determinadas magnitudes (instalaciones, medios auxiliares, personal técnico/administrativo adscrito, etc.). Sin embargo, censura que la Audiencia aplicara una horquilla (1,5%–3%) sin indicar qué porcentaje concreto usa ni por qué la cifra resultante (además reducida a una cuarta parte de lo informado) sería “más ajustada a la realidad”. Esa falta de motivación obliga a rechazar la conclusión y a estar a lo coincidentemente peritado: 6.176.977,62 € por costes indirectos.
3.5 Doctrina fijada por el Tribunal Supremo
La doctrina jurisprudencial fijada, en términos citables, es doble:
a) “Las causas de aumento del plazo de ejecución de la obra que no resultan imputables al contratista sino a una Administración pública que debe intervenir en la ejecución de la obra, en principio y salvo circunstancias del caso concreto, no quedan comprendidas en el riesgo y ventura del mismo.”
b) “Es admisible determinar los costes indirectos aplicando un porcentaje estimativo sobre gastos generales, siempre que el porcentaje quede justificado de forma suficiente y razonable según parámetros y características de la obra.”
Consecuencias prácticas (síntesis):
La invocación del riesgo y ventura no puede operar como cláusula de exclusión automática cuando el retraso es ajeno al contratista y conectable a deberes de la Administración (p. ej., disponibilidad de terrenos).
El cálculo porcentual de costes indirectos es posible, pero exige motivación reforzada: porcentaje concreto + base aplicada + razones técnicas ligadas a la obra.
- Cuando existen periciales coincidentes, apartarse de ellas requiere una justificación explícita; de lo contrario, la decisión es vulnerable en casación por déficit de motivación.
4. Resolución del recurso
El Tribunal Supremo estima el recurso de casación, casa y anula la sentencia de la Audiencia Nacional en los extremos controvertidos y, al resolver el fondo, estima el recurso contencioso-administrativo contra el silencio: declara que el sobrecoste por alteración del tiempo de ejecución corresponde a 52,4 meses por 13.373.131,06 € (IVA excluido); fija los costes indirectos en 6.176.977,62 € y mantiene el resto de partidas en los términos de la sentencia recurrida, precisándose la cuantía final en ejecución de sentencia. No impone costas ni en casación ni en instancia.
5. Fallo
Sin transcribirlo íntegramente, el fallo declara haber lugar al recurso, anula la sentencia recurrida y reconoce las magnitudes indemnizatorias clave: 52,4 meses de alteración temporal, 13.373.131,06 € por sobrecoste (IVA excluido) y 6.176.977,62 € por costes indirectos, con cálculo final en ejecución de sentencia y sin condena en costas.
6. Conclusiones prácticas
En casación, la “imputabilidad” del retraso es eje estructural: si el retraso se anuda a obligaciones públicas (p. ej., terrenos), la Sala exige que no se despache con riesgo y ventura sin razonamiento fáctico-probatorio.
El riesgo y ventura no cubre, como regla, demoras ajenas al contratista cuando intervienen Administraciones en la ejecución; la sentencia convierte este punto en doctrina con matiz (“en principio” y “salvo circunstancias”).
Costes indirectos: porcentaje sí, pero motivado. La Sala no prohíbe el método porcentual; lo condiciona a una justificación “suficiente y razonable” conectada a parámetros de la obra.
Carga argumental para apartarse de periciales coincidentes: si dos informes (incluido el judicial) confluyen y el órgano judicial reduce drásticamente la cifra, debe explicar método, base y razones; la ausencia de motivación es terreno fértil para la casación.
Estrategia procesal: cuando se discute prolongación de obra, conviene articular (i) relato causal imputable a Administración/terceros, (ii) correlación temporal (meses) y (iii) puente cuantitativo pericial; esta sentencia muestra que el TS puede “reintegrar” meses indebidamente descontados si la exclusión no está motivada.
Ejecución de sentencia: aun fijadas partidas nucleares, el TS puede remitir el cierre cuantitativo al trámite de ejecución cuando subsisten partidas “en los mismos términos” que la instancia.