STS 1.400/2024, de 23 de julio de 2024

STS 1.400/2024, de 23 de julio de 2024. ECLI:ES:TS:2024:4203

Criterio que fija el Tribunal Supremo sobre el alcance de la falta de impugnación de los pliegos cuando, pese a admitir la licitación en UTE, se denuncia que una UTE concreta y su oferta encubren una conducta colusoria contraria al Derecho de la competencia, en el marco de un recurso de casación contencioso-administrativo.

1. Introducción

La sentencia se dicta en un asunto de contratación pública (servicio de transporte escolar en la Comunidad Valenciana) en el que la controversia se desplaza desde la legalidad “contractual” clásica (pliegos, requisitos, criterios de adjudicación) hacia un terreno especialmente sensible: la posible distorsión de la competencia mediante la constitución y funcionamiento de una UTE adjudicataria.

La relevancia casacional aquí es doble. Primero, porque el auto de admisión identifica un problema recurrente en la práctica: ¿puede el licitador quedar “cerrado” por no haber recurrido los pliegos si después denuncia que la concreta UTE adjudicataria opera como instrumento fraudulento anticompetitivo? Segundo, porque el Tribunal Supremo conecta esa discusión con el marco europeo y nacional de competencia y con las potestades (y deberes) de exclusión del operador económico en contratación pública, aunque finalmente solo fija doctrina sobre la primera de las cuestiones por acordar retroacción de actuaciones.

2. Antecedentes de Hecho

Contexto del conflicto. Autocares Capaz, S.L. y la UTE Valtrans impugnan la adjudicación de determinados lotes (V1 a V6) del contrato de transporte escolar de centros docentes públicos de la Comunidad Valenciana (expediente CNMY16/CD00D/6).

Vía administrativa previa. Frente a la resolución de adjudicación del Conseller (22 de marzo de 2017), las recurrentes interpusieron recurso especial en materia de contratación, que fue inadmitido por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (resolución de 8 de junio de 2017).

Iter procesal.

• TSJ de la Comunidad Valenciana (Sección 5.ª): sentencia de 26 de enero de 2021, desestimatoria del recurso contencioso-administrativo (procedimiento 303/2017) interpuesto contra la inadmisión del recurso especial.
• Preparación y admisión del recurso de casación: preparado por auto de 23 de marzo de 2021; admitido por auto de 22 de junio de 2022 (ATS 9790/2022), que delimitó las cuestiones de interés casacional.
• Partes recurridas: Generalitat Valenciana y UTE Valencia 16.

Qué resolvieron las instancias previas (núcleo del problema). La Sala de instancia, al tratar la alegación de infracción del Derecho de la competencia, acudió a un razonamiento basado en que la posibilidad de concurrir en UTE estaba prevista en pliegos y no se recurrieron, pero —según apreciará el Tribunal Supremo— no entró realmente a examinar si, en el caso concreto, la UTE adjudicataria podía ser “fraudulenta” desde la óptica de competencia.

3. Fundamentos Jurídicos

3.1 Objeto del recurso de casación

Se impugna la sentencia del TSJ valenciano de 26 de enero de 2021, que confirmó la inadmisión del recurso especial y, por tanto, dejó incólume la adjudicación. Las recurrentes pretenden que el Tribunal Supremo case y anule la sentencia recurrida y que, en su lugar, se estime el contencioso en los términos interesados, con condena en costas a la parte recurrida (petición que, como veremos, solo prospera parcialmente por la vía de la retroacción).

3.2 Cuestión de interés casacional

El auto de admisión precisa tres cuestiones de interés casacional objetivo (en síntesis):

1. Pliegos no impugnados y control de competencia: si el hecho de no haber impugnado pliegos que permiten licitar en UTE impide, al órgano de contratación y al órgano jurisdiccional, constatar una infracción del Derecho de la competencia atendiendo a las características de la UTE y de su(s) oferta(s).
2. Indicios de colusión y deber de procedimiento contradictorio: si, ante indicios plausibles de acuerdos para falsear la competencia, el órgano de contratación está obligado (art. 57.4 y 57.6 Directiva 2014/24) a incoar un procedimiento contradictorio para excluir al licitador, con audiencia.
3. Revisión judicial y exclusión por infracción de competencia: si el art. 6 del Reglamento 1/2003 exige que los tribunales, al revisar una adjudicación, excluyan a un licitador cuando aprecien infracción de los arts. 1 y 2 TFUE y de la Ley de Defensa de la Competencia, por las características de la oferta.

La Sala identifica como normas a interpretar, entre otras, el art. 145.3 TRLCSP, el art. 57.4 y 57.6 de la Directiva 2014/24/UE, y preceptos de la LCSP 9/2017 (arts. 69.2, 96.4, 132.1 y 3, 139.3), en relación con el Derecho de la competencia.

3.3 Planteamiento de las partes

Las recurrentes sostienen (alineado con las tres cuestiones):

• que la no impugnación de los pliegos no puede impedir constatar una infracción del Derecho de la competencia;
• que, si hay indicios de conducta contraria a la competencia, el órgano de contratación debe incoar un procedimiento contradictorio;
• y que los tribunales tienen obligación de aplicar el Derecho de la competencia en la licitación, con la consecuencia de excluir al infractor.

La Generalitat Valenciana interesa la desestimación del recurso y llega a cuestionar la existencia de interés casacional. La UTE Valencia 16 no formuló oposición en el trámite correspondiente (se le tuvo por precluida).

3.4 Criterio de la Sala del Tribunal Supremo (ratio decidendi)

El núcleo de la sentencia está en el contraste entre lo que la Sala de instancia respondió y lo que realmente se le pedía.

La Sala recuerda que el TSJ valenciano, al resolver la alegación de infracción de competencia, se apoyó en un precedente propio (STS… en realidad sentencia de la propia Sala autonómica citada como 911/2020) para razonar que, al no haberse impugnado los pliegos que contemplaban la licitación en UTE —y siendo los pliegos “ley del contrato”— no cabía esa impugnación posterior.

Sin embargo, el Tribunal Supremo delimita con precisión el objeto real de la alegación: no se trataba de cuestionar en abstracto si las UTE podían o no concurrir (lo que, en su caso, podría haberse combatido impugnando pliegos), sino de algo distinto: si una UTE concreta (UTE Valencia 16), por su configuración y oferta, podía constituir un fraude anticompetitivo o “pacto colusorio” contrario al Derecho de la competencia.

A partir de ahí, la Sala razona que la falta de impugnación de pliegos no impedía plantear ante la Sala de instancia esa cuestión específica. Y añade un elemento determinante: para resolverla era necesario un examen de los indicios fácticos aportados (sobre los que la sentencia recurrida “nada ha dicho”). Esa ausencia conduce a una solución procesal típica cuando el Supremo no puede, sin convertir la casación en primera instancia, realizar valoraciones fácticas no efectuadas: retrotraer actuaciones para que el TSJ valore los indicios y se pronuncie.

Con esa base, el Supremo contesta expresamente a la primera pregunta casacional y considera prematuro pronunciarse sobre la segunda y la tercera, precisamente porque la decisión de retroacción implica que esas cuestiones aún no han sido objeto de análisis en los términos necesarios.

3.5 Doctrina fijada por el Tribunal Supremo

La doctrina jurisprudencial que sí queda fijada (y es “citable”) es la respuesta a la primera cuestión de interés casacional:

La no impugnación de los pliegos que admiten la concurrencia de UTEs no impide que el órgano de contratación y, en su caso, los órganos jurisdiccionales constaten una infracción del Derecho de la competencia fundada en las características particulares de la composición y de las ofertas de una UTE concreta.

Consecuencias prácticas inmediatas (derivadas de la sentencia):

• La “firmeza” de los pliegos no blinda a una UTE concreta frente a un control de competencia basado en su actuación y estructura real (no en la mera habilitación abstracta del pliego).
• Si la instancia no entra a valorar los indicios de colusión alegados, puede incurrir en un déficit de enjuiciamiento que justifique la casación con retroacción, evitando que el Supremo haga valoración fáctica originaria.
• La Sala deja abierta (sin resolver por ahora) la discusión sobre el deber de incoar procedimiento contradictorio y sobre la exclusión judicial por infracción de competencia, por considerarlo prematuro en este estado del proceso.

4. Resolución del recurso

El recurso se estima en lo necesario para corregir el defecto de enjuiciamiento: el Tribunal Supremo casa y anula la sentencia impugnada solo en lo relativo al fundamento que había desviado la cuestión (fundamento de derecho segundo.II) y acuerda la retroacción para que el TSJ dicte nueva sentencia pronunciándose sobre la alegación de infracción del Derecho de la competencia conforme a las pautas expuestas. No se imponen costas en casación (art. 90.4 LJCA).

5. Fallo

Sin transcribirlo íntegramente, el fallo: (i) declara haber lugar al recurso y lo estima; (ii) anula el fundamento de derecho segundo.II de la sentencia recurrida; (iii) retrotrae actuaciones al momento anterior a dictar sentencia para que el TSJ dicte una nueva conforme a lo indicado; y (iv) no impone costas en casación.

6. Conclusiones prácticas (litigación en casación)

1. Diferenciar “impugnación abstracta del pliego” y “control concreto de competencia”. Si el reproche no es que el pliego permita UTEs, sino que una UTE concreta opera como instrumento colusorio, la falta de impugnación de pliegos no debe bloquear el debate. Esta es la doctrina expresamente fijada.
2. En casación, el foco puede ser el déficit de respuesta judicial (enjuiciamiento incompleto). Aquí el Supremo detecta que la instancia no analiza los indicios aportados sobre competencia y, por ello, opta por casar y retrotraer. Argumentativamente, esto se articula como un error de enfoque que impide resolver la cuestión verdaderamente planteada.
3. La retroacción es la salida cuando faltan valoraciones fácticas esenciales. Si la sentencia recurrida no se pronuncia sobre hechos/indicios determinantes, el Supremo evita convertir la casación en una primera instancia y ordena que sea el TSJ quien valore y responda.
4. No siempre habrá respuesta a todas las cuestiones admitidas. Aunque el auto de admisión planteó tres preguntas, el Supremo solo fija doctrina sobre la primera porque considera prematuro entrar en la segunda y tercera tras acordar retroacción. Conviene anticipar este escenario al construir el recurso.
5. Cuidar la construcción del interés casacional y su conexión con el caso. La sentencia muestra que el interés casacional “vive” o “muere” en cómo el debate se conecta con el pronunciamiento efectivamente omitido o desviado por la instancia. La Sala corrige el encuadre: no es “UTE sí/UTE no”, sino “UTE concreta y competencia”.
6. Estrategia probatoria/indiciaria: dejar rastro claro en la instancia. La solución de la Sala se apoya en que había “indicios aportados” que requerían examen. En litigios de competencia en contratación, es crucial que la demanda y la prueba indiciaria queden sólidamente trabadas para exigir una respuesta expresa de la Sala territorial.