STS 801/2024, de 9 de mayo

STS 801/2024, de 9 de mayo (ECLI:ES:TS:2024:2901)

Criterio jurisprudencial que fija la Sala Tercera (Sección 3.ª) del Tribunal Supremo sobre si la gestión/competencia del servicio público municipal de abastecimiento de agua (ciclo integral) puede cederse o delegarse por convenio a un consorcio provincial, qué naturaleza de cooperación pública puede articularse (horizontal/vertical) y cuándo opera la sujeción a la LCSP en la ulterior adjudicación del servicio.

1. Introducción

La sentencia se inscribe en la litigiosidad recurrente sobre modelos de gestión del ciclo integral del agua en el ámbito local, particularmente cuando municipios o entes supramunicipales acuden a consorcios provinciales para ganar eficiencia (economías de escala, infraestructuras comunes, coordinación). En estos escenarios, la controversia típica es doble: (i) si el convenio por el que se articula la cesión/delegación encubre en realidad un contrato sometido a licitación; y (ii) si, aun admitida la cooperación pública, las adjudicaciones posteriores a operadores privados quedan o no sujetas a la normativa contractual.

Aquí la casación es relevante porque el Auto de admisión identifica una cuestión de interés casacional objetivo destinada a unificar doctrina sobre la articulación jurídica (consorcio + convenio) y el “encaje” en los arts. 6.1, 31.1.b) y 32 LCSP 2017, junto con la normativa local y de régimen jurídico del sector público.

2. Antecedentes de Hecho

Contexto material. La mercantil FCC-AQUALIA impugnó la estrategia institucional mediante la cual la Mancomunidad de Municipios “Los Molinos” y el Consorcio PROMEDIO formalizaron un convenio interadministrativo para el ejercicio de la actividad económica de abastecimiento y distribución de agua en alta a los municipios mancomunados.

Iter procedimental.

1. Acto origen y vía administrativa especializada. Aqualia promovió un recurso especial en materia de contratación frente a los acuerdos de aprobación definitiva del convenio (y actos vinculados). La Comisión Jurídica de Extremadura (Resolución 3/2019, de 24 de enero) desestimó y, en lo sustancial, sostuvo la exclusión del convenio del ámbito de la LCSP por encuadrarse en cooperación entre entes públicos (art. 31.1.b en relación con art. 6.1 LCSP).
2. Instancia judicial. La Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Extremadura (sentencia de 15 de octubre de 2020) desestimó el recurso contencioso-administrativo 165/2019 y ratificó la resolución de la Comisión Jurídica y el acuerdo de la Mancomunidad, con condena en costas a la recurrente. La Sala de instancia razona, en línea con su propia jurisprudencia previa, que estos instrumentos pueden constituir cooperación no contractual y que no aprecia fraude de contratación; además aborda la competencia y marco local del servicio.
3. Casación. Aqualia preparó recurso; el TS lo admitió por Auto de 3 de febrero de 2022 (ATS 1404/2022).

3. Fundamentos Jurídicos

3.1 Objeto del recurso de casación

El recurso pretende que el Tribunal Supremo case y anule la sentencia del TSJ de Extremadura y, con ello, que se declare la nulidad (o anulabilidad) de la Resolución 3/2019 de la Comisión Jurídica y, por arrastre, de los acuerdos y del convenio interadministrativo por el que se articula la gestión del abastecimiento en alta mediante PROMEDIO.

3.2 Cuestión de interés casacional

El Auto de admisión precisa como cuestión con interés casacional objetivo determinar: (i) si la competencia o la gestión del servicio público municipal de abastecimiento y distribución de agua (ciclo integral) puede ser cedida o delegada por convenio en un consorcio provincial; (ii) si ese consorcio puede integrar una forma de cooperación vertical u horizontal entre entidades del sector público; y (iii) si la adjudicación del servicio por el consorcio está sujeta o no a la legislación de contratos.

3.3 Planteamiento de las partes

La recurrente (FCC-AQUALIA) sostiene, en esencia, que:

• No concurre el presupuesto de “interés común” que justificaría el consorcio y la cooperación entre entes públicos para un servicio municipal individualizado.
• No cabe excluir la LCSP: la operación encubriría una relación contractual o un mecanismo elusivo de la concurrencia (invoca también jurisprudencia europea).
• Además cuestiona la forma concreta en que se produjo la atribución del servicio a un operador (en el caso analizado en la sentencia, aparece la problemática de la modificación contractual para incorporar un municipio a un contrato preexistente).

La parte recurrida (PROMEDIO/Mancomunidad) interesa la desestimación, defendiendo que el convenio es cooperación pública (no contrato) y que, si hay intervención de terceros, se hará —en su caso— con los instrumentos y procedimientos legales aplicables.

3.4 Criterio de la Sala del Tribunal Supremo

La Sala estructura su respuesta desde dos planos:

(a) Marco normativo y doctrina previa. Identifica como relevantes, entre otras, las normas de la LBRL (arts. 25 y 26) sobre competencias/servicios municipales, y la LCSP 2017, singularmente el art. 31 (cooperación pública vertical y horizontal “sin que el resultado pueda calificarse de contractual”) y el art. 33 (encargos a medios propios en entes que no sean poder adjudicador), además de la LRJSP.
A continuación, trae como precedente directo la STS de 29 de junio de 2022 (RC 4474/2020), que resolvía una controversia “idéntica” y ya anticipaba el esquema doctrinal: posibilidad de cesión/delegación por convenio, consorcio como cooperación horizontal o vertical según el caso, y sujeción a contratación pública cuando el consorcio licita a empresa ajena (sin excluir medios propios).

(b) Aplicación al caso: interés común, cooperación y contratación.
La Sala rechaza el argumento de Aqualia de que el abastecimiento de agua sea un interés exclusivamente municipal. Razona que la intervención provincial y la coordinación pueden generar eficiencia, economías de escala e infraestructuras comunes, satisfaciendo la lógica de eficiencia que debe respaldar la constitución y funcionamiento del consorcio; y añade que no es imprescindible acreditar con estudios específicos un beneficio tangible para cada municipio: basta un análisis racional de las ventajas de la coordinación.

Sobre la naturaleza de la cooperación, la Sala considera que, una vez afirmado el interés común, el consorcio se ajusta a la definición legal y constituye una forma paradigmática de cooperación horizontal, quedando el convenio excluido de la contratación pública en los términos del art. 31.1.b en relación con el art. 6.1 LCSP (en el razonamiento se recoge también la idea de transferencia/organización interna de competencias que la Directiva contempla).

Finalmente, en el plano estrictamente contractual, la sentencia aborda la crítica relativa a la incorporación de un municipio a un contrato ya adjudicado por PROMEDIO a una empresa (Aquanex). El Supremo valida la modificación porque el pliego del contrato contemplaba expresamente la posibilidad de incorporar nuevos municipios (cláusula 38), y entiende que la adición de un municipio constituye una ampliación subjetiva dentro de una prestación homogénea, sin incurrir en las prohibiciones de los arts. 105-106 TRLCSP (régimen aplicable por razón temporal, con la correlativa referencia transitoria).

3.5 Doctrina fijada por el Tribunal Supremo

La sentencia fija doctrina (en línea con la ya sentada en 2022) en estos términos:

Doctrina jurisprudencial: La competencia o la gestión del servicio público de abastecimiento de agua de un municipio puede ser cedida o delegada por convenio a un consorcio provincial integrado por la Diputación y Ayuntamientos; dicho consorcio puede articular cooperación horizontal o vertical según las circunstancias del convenio; y la adjudicación del servicio por el consorcio estará, en principio, sujeta a la legislación de contratación pública cuando se realice mediante licitación a una empresa ajena, sin excluir la posibilidad de prestación mediante medios propios.

Consecuencias prácticas (derivadas del razonamiento de la Sala):

• La “pieza clave” para sostener la cooperación supramunicipal es poder justificar un interés común y una racionalidad de eficiencia (no necesariamente cuantificada con estudios individualizados).
• El convenio de cooperación (art. 31.1.b LCSP) no se convierte en contrato por el solo hecho de que el consorcio pueda recurrir luego a terceros: si se externaliza, deberá hacerse —en su caso— por los cauces contractuales ordinarios.
• En contratos preexistentes del consorcio, la incorporación de municipios puede ser jurídicamente viable si el pliego prevé de forma clara la modificación (como en la cláusula 38), evitando que se configure como alteración material prohibida.

4. Resolución del recurso

El Tribunal Supremo desestima el recurso (“no haber lugar”), confirmando la sentencia del TSJ de Extremadura. No impone costas en casación (art. 93.4 LJCA).

5. Fallo

La Sala declara no haber lugar al recurso de casación interpuesto por FCC-AQUALIA contra la sentencia del TSJ de Extremadura y acuerda no imponer costas en casación. (No consta en el extracto facilitado ningún otro pronunciamiento accesorio distinto a los propios de la desestimación).

6. Conclusiones prácticas

1. En la preparación del escrito de interposición, si el debate es “cooperación vs. contrato”, es determinante atacar (o blindar) el presupuesto de interés común y la eficiencia del consorcio: el TS admite un estándar de razonabilidad, no una prueba econométrica municipio a municipio.
2. Para sostener la exclusión de LCSP por cooperación horizontal (art. 31.1.b y 6.1), conviene que el convenio evidencie: objetivo público compartido, ausencia de finalidad lucrativa y lógica de reembolso de costes/mejora del servicio (la resolución administrativa y el razonamiento judicial se apoyan en esa caracterización).
3. Si existe o se prevé externalización posterior, la estrategia procesal debe diferenciar con precisión el plano del convenio organizativo (excluido) del plano del contrato con tercero (sometido, en principio, a licitación). Mezclar ambos planos debilita el motivo casacional.
4. En impugnaciones sobre modificaciones contractuales para incorporar nuevos municipios, el foco debe ponerse en el pliego: si la modificación está prevista clara y objetivamente (como la cláusula 38), el TS la considera conforme a los arts. 105-106 TRLCSP aplicables al contrato de 2013.
5. En la defensa de entes locales/consorcios, es recomendable documentar desde el expediente la naturaleza homogénea de la prestación (misma finalidad y objeto) para desactivar la tesis de “nueva contratación” por finalidades nuevas o prestaciones independientes.