STS 912/2023, de 4 de julio (ECLI:ES:TS:2023:3124)

STS 912/2023, de 4 de julio (ECLI:ES:TS:2023:3124)

Criterio jurisprudencial que fija la Sala Tercera del Tribunal Supremo sobre el reequilibrio económico-financiero en concesiones de obras cuando, durante la ejecución, se produce un cambio normativo tributario (sujeción sobrevenida al IBI/Contribución Territorial), en el marco de un recurso de casación contencioso-administrativo.

1. Introducción

La sentencia aborda una cuestión clásica —pero siempre litigiosa— de la contratación pública concesional: el alcance del principio de riesgo y ventura y sus excepciones tasadas (ius variandi, factum principis, fuerza mayor y riesgo imprevisible) como fundamentos del restablecimiento del equilibrio económico del contrato.
En concesiones de larga duración, la variación normativa (y, en particular, la fiscal) es frecuente. El interés de la casación aquí radica en delimitar si la pérdida de una exención tributaria y la consiguiente obligación de pago por el concesionario rompe “inexorablemente” la ecuación financiera o, por el contrario, queda absorbida por el alea normal del contrato.

2. Antecedentes de Hecho

Contexto contractual. Autovía del Pirineo, S.A. era concesionaria del contrato de concesión de obras públicas para la construcción y explotación de la Autovía del Pirineo A-21, configurada como “peaje en la sombra”: la retribución del concesionario se articula mediante cánones abonados por la Administración en función de la demanda y de la disponibilidad/calidad del servicio, no mediante peaje directo al usuario.

Hecho desencadenante. Durante la ejecución, reformas legales en Navarra (Leyes Forales 10/2013 y 29/2016) condujeron a la sujeción al impuesto de Contribución Territorial/IBI de determinadas autovías de “peaje en la sombra”, lo que motivó la reclamación de la concesionaria solicitando el restablecimiento del equilibrio económico-financiero.

Vía administrativa y contenciosa.

• Resolución administrativa (1115/2017) desestima la solicitud de reequilibrio; posterior Orden Foral 34/2018 confirma la desestimación en alzada.
• El TSJ de Navarra (sentencia de 4/02/2020) desestima el recurso contencioso y declara conformes a Derecho las resoluciones impugnadas, con costas a la recurrente.

Iter casacional. El TS admite el recurso (ATS 13/01/2022) y fija el interés casacional, tras lo cual se interpone casación (10/03/2022) y la Comunidad Foral se opone (9/05/2022). La STS 912/2023 resuelve desestimando.

3. Fundamentos Jurídicos

3.1 Objeto del recurso de casación

Se impugna la sentencia del TSJ de Navarra que negó el derecho al reequilibrio por la sujeción al impuesto, pretendiendo que el Tribunal Supremo case la sentencia y, entrando en el fondo, estime el contencioso contra la Orden Foral 34/2018 (y la resolución administrativa precedente) para reconocer el restablecimiento económico-financiero.

3.2 Cuestión de interés casacional

La Sala identifica como cuestión con interés casacional objetivo: determinar el significado y alcance del factum principis y del riesgo imprevisible y sus efectos sobre la economía del contrato, y en particular si la sobrevenida sujeción al IBI/Contribución Territorial del concesionario comporta inexorablemente la ruptura del equilibrio económico-financiero o si la desaparición de la exención se integra en el riesgo y ventura sin derecho a compensación.

3.3 Planteamiento de las partes

Recurrente (concesionaria). Articula dos líneas:

1. Infracción de los arts. 9.3 y 103 CE y de la doctrina del riesgo imprevisible como límite del riesgo y ventura: sostiene que en licitación (2009) la Administración confirmó que la autovía no estaba sujeta al tributo, por lo que el cambio normativo era imprevisible y rompe la ecuación financiera.
2. Vulneración de buena fe, confianza legítima y responsabilidad contractual de la Administración (con cita de STS 13/02/1992), por supuesta información insuficiente o incorrecta en fase precontractual respecto del régimen fiscal aplicable.

Recurrida (Comunidad Foral). Se opone y pide confirmar la sentencia: niega que la mayor onerosidad implique por sí misma pérdida de viabilidad o ruptura sustancial y, en todo caso, rechaza que concurra un supuesto excepcional habilitante de reequilibrio.

3.4 Criterio de la Sala del Tribunal Supremo (ratio decidendi)

La Sala construye su decisión sobre tres planos:

(i) Límite casacional: hechos no revisables. El TS parte de una constatación decisiva: el TSJ concluyó que, “en el momento de la solicitud”, no había elementos objetivos para acreditar el desequilibrio alegado. Ese extremo es un hecho probado no revisable en casación por la limitación del art. 87 bis.1 LJCA (casación centrada en cuestiones de Derecho).
Además, recuerda que el reequilibrio exige, como presupuesto, la ruptura sustancial de la economía de la concesión, y la instancia negó categóricamente su acreditación.

(ii) Marco normativo y contractual: riesgo y ventura y excepciones tasadas. La sentencia recapitula su jurisprudencia: la invariabilidad del contrato y su eficacia vinculante rigen en contratación administrativa, con un plus de aleatoriedad por el principio legal de riesgo y ventura; solo se admite reequilibrio en supuestos tasados: ius variandi/factum principis (causas imputables a la Administración) o fuerza mayor/riesgo imprevisible (extramuros del alea normal).
En el contrato, además, se subraya una cláusula de gastos del concesionario que incluye “impuestos… según las disposiciones vigentes con ocasión o como consecuencia del contrato o de su ejecución” (cláusula 13.3.e).

(iii) Calificación del cambio tributario: no es ius variandi, ni factum principis, ni riesgo imprevisible.

• No hay ius variandi: no se modificaron condiciones de explotación por la Administración contratante.
• No hay factum principis: aun interpretando ampliamente “actuaciones de la Administración”, la Sala niega que puedan incluirse cambios normativos del legislador autonómico. El origen está en leyes aprobadas por el Parlamento de Navarra, imputables al legislador, no a la Administración contratista.
• No hay riesgo imprevisible/fuerza mayor: la Sala conecta (a) la respuesta administrativa previa (“es correcta la interpretación” sobre la no sujeción) con (b) otra respuesta de la propia Administración que advertía que los impuestos aplicables serían los de la regulación fiscal vigente y serían satisfechos por la concesionaria, además de la citada cláusula 13.3.e).
  Y añade un argumento de contexto: existía incertidumbre jurídica sobre la sujeción de estas infraestructuras (reconocida en la exposición de motivos de la Ley Foral 29/2016) y pronunciamientos judiciales previos que defendían la sujeción, lo que impide calificar la solución legislativa como imprevisible.

Finalmente, la Sala descarta que la STS 13/02/1992 invocada sea aplicable: trataba de retrasos y prórrogas tácitas en ejecución de obras, no de un cambio fiscal sobrevenido ni de deficiencias documentales acreditadas en este expediente.

3.5 Doctrina fijada por el Tribunal Supremo

La doctrina que se desprende —en términos citables— es la siguiente: el cambio legislativo en la regulación de un impuesto durante la ejecución de una concesión no encaja, por sí solo, en los supuestos excepcionales de reequilibrio económico-financiero; no constituye ius variandi ni factum principis, y la desaparición de una exención tributaria (sujeción sobrevenida al IBI/Contribución Territorial) no comporta inexorablemente la ruptura del equilibrio, siendo exigible, además, la acreditación de una ruptura sustancial y atendibles las cláusulas contractuales que imputen al concesionario la carga fiscal vigente.

Consecuencias prácticas (según el razonamiento de la sentencia):

• No automatismo: la sujeción sobrevenida al tributo no genera per se derecho a compensación.
• Tipicidad estricta: las categorías (factum principis/riesgo imprevisible) son excepcionales y de interpretación restrictiva.
• Cláusulas fiscales importan: si el contrato asigna al concesionario los impuestos “según disposiciones vigentes”, el margen para alegar imprevisibilidad se estrecha.
• Prueba del desequilibrio: sin acreditación objetiva de ruptura sustancial, la pretensión fracasa y ese hecho queda blindado en casación.

4. Resolución del recurso

El Tribunal Supremo declara no haber lugar al recurso de casación y lo desestima, confirmando la sentencia del TSJ de Navarra que había desestimado el contencioso frente a la Orden Foral 34/2018 y la resolución administrativa antecedente.

5. Fallo

Sin transcribirlo íntegramente, el fallo se resume así: desestimación del recurso de casación interpuesto por la concesionaria y no imposición de costas en casación, manteniéndose el pronunciamiento de costas de la instancia.

6. Conclusiones prácticas (litigación en casación)

1. Si la instancia fija como hecho que no hay elementos objetivos de desequilibrio, la casación tiene un techo claro: el TS no revisará esa valoración probatoria (art. 87 bis LJCA), por lo que la estrategia debe anticiparlo desde la instancia.
2. Para sostener reequilibrio, no basta alegar “mayor onerosidad”: la sentencia insiste en la ruptura sustancial como presupuesto, cuya acreditación es nuclear.
3. En cambios normativos, diferenciar con precisión quién actúa: si la modificación proviene del legislador, difícilmente será “actuación de la Administración” a efectos de factum principis.
4. Revisar y explotar (o combatir) las cláusulas de imputación de tributos: aquí la cláusula 13.3.e) y la respuesta sobre fiscalidad vigente fueron determinantes para negar la imprevisibilidad.
5. En la formulación del interés casacional, es clave conectar la cuestión jurídica con el caso: la Sala responde a la pregunta “IBI sobrevenido = ruptura inexorable” con un no condicionado a tipicidad, prueba y clausulado.
6. Si se invoca jurisprudencia analógica (como STS 13/02/1992), debe justificarse la homogeneidad del supuesto: aquí el TS la rechaza por falta de relación con el conflicto tributario-concesional.