Criterio jurisprudencial fijado por el Tribunal Supremo en relación con la interposición del recurso de casación cuando se discute si existe control análogo conjunto bastante para acudir a un encargo a medio propio personificado: STS 130/2026, de 10 de febrero, ECLI:ES:TS:2026:734.
1. Introducción
La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 130/2026 aborda una cuestión especialmente sensible en contratación pública y organización del sector público institucional: cuándo puede una administración acudir a la técnica in house o encargo a medio propio sin licitación, sobre la base de un control análogo conjunto con otros poderes adjudicadores. La relevancia casacional del asunto es evidente, porque la excepción al mercado y a la concurrencia solo puede operar si concurren estrictamente los requisitos del artículo 32.4 LCSP y del artículo 12.3 de la Directiva 2014/24/UE.
La Sala no se limita a reiterar principios generales. Desciende al examen funcional y estatutario del caso y precisa que no basta con una presencia meramente formal del ente adjudicador en el capital social o en los órganos de gobierno del medio propio. Lo decisivo es si puede ejercer, junto con los demás entes públicos, una influencia decisiva real sobre los objetivos estratégicos y las decisiones significativas de la entidad instrumental.
2. Antecedentes de Hecho
El litigio trae causa de la decisión del Consell Comarcal de l’Alt Empordà de modificar la forma de gestión del servicio de abastecimiento de agua potable en alta en los municipios de Figueres y Vilafant. Tras haber gestionado el servicio de modo indirecto desde el año 2000 mediante adjudicación a SOREA, el Pleno del Consell Comarcal aprobó el 28 de marzo de 2017 la suscripción de tres acciones de FISERSA, su adhesión a los estatutos de esta sociedad y el paso a la gestión directa del servicio mediante adjudicación a dicha empresa pública plurimunicipal. El capital de FISERSA quedó distribuido del siguiente modo: Ayuntamiento de Figueres, 99,782 %; Ayuntamiento de Vilafant, 0,054 %; y Consell Comarcal, 0,164 %.
SOREA recurrió en vía administrativa y, desestimado el recurso de reposición por acuerdo de 23 de septiembre de 2019, acudió a la jurisdicción contencioso-administrativa. El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de Girona desestimó el recurso en sentencia de 3 de febrero de 2021. Posteriormente, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña desestimó también la apelación por sentencia de 27 de enero de 2023.
Frente a esta última resolución se preparó recurso de casación, que fue admitido por auto de 5 de junio de 2024. La cuestión de interés casacional quedó delimitada en torno a la interpretación del artículo 32.4 LCSP y del artículo 12.3 de la Directiva 2014/24/UE para determinar qué requisitos deben concurrir, en supuestos de gestión directa mediante encomienda a medio propio, para apreciar la existencia de un control análogo conjunto sustitutivo del control individual sobre los propios servicios.
3. Fundamentos Jurídicos
3.1 Objeto del recurso de casación
El recurso de casación impugna la sentencia del TSJ de Cataluña que había confirmado la validez de la atribución directa del servicio a FISERSA. La pretensión de SOREA era doble: por un lado, que se fijara doctrina sobre el alcance del control análogo conjunto; por otro, que se casara la sentencia recurrida y se anularan los acuerdos del Consell Comarcal que habían permitido la adjudicación directa a FISERSA.
En términos materiales, la controversia se centra en si FISERSA podía ser tratada como medio propio del Consell Comarcal, pese a la posición absolutamente dominante del Ayuntamiento de Figueres en el capital y en los órganos societarios.
3.2 Cuestión de interés casacional
El auto de admisión formuló con claridad la cuestión de interés casacional: interpretar el artículo 32.4 LCSP y el artículo 12.3 de la Directiva 2014/24/UE, a la luz de la jurisprudencia europea, para precisar los requisitos del control análogo conjunto en supuestos de gestión directa de un servicio público mediante encomienda a un medio propio. Además, identificó como normas relevantes, junto a esos preceptos, el artículo 201 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.
La inclusión de la normativa societaria no es secundaria. Al contrario, revela que la Sala entiende que la respuesta no depende solo de una declaración estatutaria de “medio propio”, sino también del régimen efectivo de adopción de acuerdos y de la concreta distribución del poder dentro de la sociedad mercantil instrumental.
3.3 Planteamiento de las partes
La recurrente, SOREA, sostiene que la excepción in house debe interpretarse restrictivamente y que no existe aquí un verdadero control conjunto. Argumenta que el Consell Comarcal tiene una participación ínfima en el capital y una representación irrelevante en los órganos de gobierno, mientras que el Ayuntamiento de Figueres controla de hecho la sociedad al ostentar más del 99 % del capital y la posición dominante en la junta general y en el consejo de administración. A su juicio, esa estructura vacía de contenido el requisito de influencia decisiva conjunta y convierte la adjudicación directa en una utilización improcedente de la técnica del medio propio.
La parte recurrida, el Consell Comarcal, defiende en cambio que FISERSA es una entidad íntegramente pública, participada por varias administraciones, sin capital privado y con representación de todas ellas en sus órganos societarios. Añade que la jurisprudencia del TJUE no exige que cada poder adjudicador ejerza un control individual separado y que el control conjunto puede existir aunque uno de los socios tenga una posición mayoritaria, siempre que la entidad actúe como instrumento común y carezca de vocación de mercado.
3.4 Criterio de la Sala del Tribunal Supremo
Este es el núcleo más relevante de la sentencia. La Sala parte de su doctrina reciente, en particular de las SSTS 1205/2024 y 1547/2025, y reconstruye la jurisprudencia del TJUE sobre contratos in house, especialmente los asuntos Teckal, Parking Brixen, Econord, Porin Kaupunki e Iren. La Sala razona que el encargo a medio propio constituye una excepción a los principios de libre competencia y no discriminación, por lo que exige una comprobación estricta y funcional de los requisitos legales.
A continuación, distingue con precisión varios planos. En primer lugar, admite que determinados requisitos sí concurren: FISERSA tiene capital íntegramente público; más del 80 % de su actividad se desarrolla para los poderes adjudicadores que la controlan; y no existe capital privado. Incluso admite que la posición mayoritaria de Figueres en el capital no es, por sí sola, decisiva para negar el control conjunto, porque la jurisprudencia europea no impone un enfoque puramente capitalista.
Sin embargo, la Sala subraya que el verdadero problema está en el segundo requisito específico del artículo 32.4 LCSP: que los entes adjudicadores puedan ejercer directa y conjuntamente una influencia decisiva sobre los objetivos estratégicos y las decisiones significativas del medio propio. Y aquí el examen estatutario resulta determinante. Según la sentencia, la Junta General de FISERSA está integrada por 25 miembros, de los que 21 corresponden al Pleno del Ayuntamiento de Figueres, 2 al de Vilafant y 2 al Consell Comarcal; y el Consejo de Administración se estructura asimismo de modo que Figueres mantiene una posición de control. Además, los acuerdos se adoptan por mayoría, sin previsiones estatutarias que confieran al Consell Comarcal derecho de veto ni exijan su voto favorable en decisiones estratégicas.
A partir de esos datos, el Tribunal Supremo concluye que el Ayuntamiento de Figueres puede imponer por sí solo las decisiones en la junta y en el consejo. Por tanto, aunque exista presencia formal de los demás entes en los órganos societarios, no existe una capacidad real de condicionar o coparticipar decisivamente en la voluntad social. La Sala razona que, en estas condiciones, el control “siempre puede quedar en mano del Ayuntamiento de Figueres”, de modo que el supuesto control conjunto queda vacío de contenido.
La clave de la ratio decidendi es muy nítida: en una sociedad mercantil pública no basta con ser socio minoritario ni con estar representado en los órganos de gobierno; es preciso que la arquitectura estatutaria y decisional permita una influencia conjunta efectiva, real y no meramente nominal. La Sala conecta esta exigencia con la doctrina del TJUE en Econord, que rechaza que el control descanse exclusivamente en la administración que posee la participación mayoritaria, porque eso desnaturalizaría el propio concepto de control conjunto.
3.5 Doctrina fijada por el Tribunal Supremo
La doctrina jurisprudencial que se desprende de la sentencia puede formularse así: no concurre control análogo conjunto, a efectos del artículo 32.4 LCSP y del artículo 12.3 de la Directiva 2014/24/UE, cuando la entidad instrumental está diseñada de modo que uno de los poderes adjudicadores, por su posición mayoritaria y por las reglas de adopción de acuerdos, puede decidir por sí solo los objetivos estratégicos y las decisiones significativas, sin mecanismos estatutarios que aseguren una influencia decisiva real de los restantes entes públicos participantes.
Consecuencias prácticas:
- La mera titularidad de una participación minoritaria no acredita por sí sola control conjunto.
- La presencia formal en junta o consejo tampoco basta si no va acompañada de capacidad efectiva de incidencia.
- En sociedades anónimas instrumentales, el análisis de estatutos y mayorías de la LSC es esencial para verificar la validez del encargo.
- Sin veto, mayorías reforzadas o fórmulas equivalentes para decisiones estratégicas, puede fracasar la calificación de medio propio conjunto.
4. Resolución del recurso
El Tribunal Supremo estima el recurso de casación. En consecuencia, casa y anula la sentencia del TSJ de Cataluña, estima también la apelación y, finalmente, estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por SOREA contra los acuerdos del Consell Comarcal. El efecto práctico es la anulación tanto del acuerdo de reposición de 23 de septiembre de 2019 como del acuerdo plenario de 28 de marzo de 2017 que había articulado la adjudicación directa a FISERSA.
5. Fallo
El fallo declara, en síntesis, que FISERSA no puede ser considerada medio propio del Consell Comarcal de l’Alt Empordà, al no existir el control análogo conjunto exigido por el ordenamiento. Por eso se anulan las resoluciones judiciales previas y los actos administrativos impugnados. La Sala, además, acuerda que en casación cada parte abone las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, y no impone las costas de instancia por las dudas jurídicas suscitadas por la controversia.
6. Conclusiones prácticas
La principal enseñanza de esta sentencia para la litigación en casación es que, en materia de medios propios, el debate no puede quedarse en la proclamación formal de la condición de ente instrumental. Hay que examinar con detalle la realidad del poder de decisión.
En segundo lugar, quien impugne un encargo a medio propio debe dirigir su argumentación a demostrar, con apoyo en estatutos, composición de órganos y reglas de mayoría, que no existe influencia decisiva conjunta. Eso fue justamente lo que permitió prosperar el recurso de SOREA.
En tercer lugar, las administraciones que pretendan estructurar medios propios compartidos deben prever mecanismos de gobernanza que eviten la dominación unilateral: vetos, mayorías cualificadas o exigencia de consenso para las decisiones estratégicas.
En cuarto lugar, la sentencia confirma que el recurso de casación es especialmente útil cuando la controversia exige armonizar LCSP, Derecho de la Unión y normativa societaria, porque el interés casacional aparece con claridad cuando se trata de perfilar los límites de una excepción a la licitación.
Finalmente, la Sala refuerza una idea de fondo: la cooperación pública vertical no puede utilizarse para eludir las exigencias de competencia cuando, en realidad, la entidad instrumental está bajo el control exclusivo de una sola administración.