Criterio jurisprudencial fijado por el Tribunal Supremo en relación con la interposición y resolución de un recurso de casación sobre la indemnización de gastos generales derivados de la suspensión de un contrato de obras públicas: Sentencia del Tribunal Supremo n.º 40/2026, de 21 de enero (ECLI:ES:TS:2026:88).
1. Introducción
La Sentencia del Tribunal Supremo n.º 40/2026, de 21 de enero, resuelve el recurso de casación n.º 2491/2023 interpuesto por la Administración General del Gobierno Vasco frente a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco que había reconocido a la UTE ADUNA una indemnización superior a la fijada en vía administrativa por los daños derivados de la suspensión de un contrato de obras relativo a la Nueva Red Ferroviaria del País Vasco, tramo Zizurkil-Andoain.
La relevancia casacional del asunto es clara. La controversia no giraba ya sobre la existencia abstracta del derecho del contratista a ser indemnizado cuando la suspensión del contrato es imputable a la Administración, cuestión pacífica en la sentencia, sino sobre cómo deben acreditarse y cuantificarse los gastos generales sufridos durante esa paralización. En particular, la Sala debía decidir si es imprescindible una prueba fehaciente y singularizada de su importe o si, una vez constatada su existencia y ante dificultades probatorias, puede acudirse a un método porcentual.
La sentencia tiene interés práctico inmediato para la litigación en contratación pública porque delimita con precisión el estándar probatorio exigible en casación y, además, fija una doctrina jurisprudencial que trata de armonizar dos riesgos opuestos: convertir los gastos generales en una partida de casi imposible acreditación o, en el extremo contrario, admitir indemnizaciones automáticas y desvinculadas del daño realmente sufrido.
2. Antecedentes de Hecho
El litigio trae causa de un contrato de obras adjudicado a la UTE ADUNA el 5 de marzo de 2012 para la ejecución de un túnel de más de 4,5 kilómetros y un viaducto, por un precio de 180.025.313,70 euros IVA incluido y un plazo de ejecución de 46 meses. Durante la ejecución, la obra sufrió una suspensión parcial entre el 18 de junio de 2012 y el 9 de marzo de 2016, además de una suspensión total entre el 24 de febrero y el 14 de marzo de 2016, siendo finalmente prorrogada hasta junio de 2019.
Como consecuencia de esas incidencias, la contratista formuló el 27 de noviembre de 2017 una reclamación indemnizatoria ante el Departamento de Desarrollo Económico e Infraestructuras del Gobierno Vasco, interesando el resarcimiento de costes directos e indirectos, gastos generales y actualización. La reclamación fue inicialmente desestimada por silencio administrativo y después estimada solo en parte por Orden de 31 de julio de 2020, que reconoció 106.336,54 euros, de los que 34.910,76 euros correspondían a gastos generales.
Frente a esa resolución, la UTE ADUNA interpuso recurso contencioso-administrativo ante el TSJ del País Vasco. La sentencia de instancia, n.º 34/2023, estimó parcialmente el recurso, anuló los actos impugnados y elevó la indemnización, reconociendo, entre otros conceptos, gastos generales conforme al fundamento jurídico séptimo. En este punto, la Sala de instancia consideró que, reconocida la generación de esos gastos, y en defecto de una estimación directa convincente, procedía aplicar el 2,5 % del presupuesto de ejecución como porcentaje medio de la franja del 1,5 % al 3,5 % utilizada por el Consejo de Obras Públicas.
Disconforme con ese criterio, el Gobierno Vasco preparó recurso de casación, que fue admitido por auto de 23 de octubre de 2024. El auto de admisión delimitó expresamente la cuestión de interés casacional.
3. Fundamentos Jurídicos
3.1 Objeto del recurso de casación
El recurso de casación se dirige exclusivamente contra el pronunciamiento relativo a los gastos generales. No se discuten ya en esta sede otros conceptos indemnizatorios, sino la corrección jurídica del método seguido por la sentencia del TSJ para cuantificarlos. La Administración recurrente pretendía que el Supremo anulase ese extremo de la sentencia recurrida y declarase conforme a Derecho el criterio seguido en vía administrativa, basado en una cuantificación singularizada y real de 34.910,76 euros.
3.2 Cuestión de interés casacional
El auto de admisión formuló con claridad la cuestión de interés casacional objetivo: determinar si para indemnizar los gastos generales es necesaria una acreditación fehaciente de su importe, o si cabe su compensación aunque no se prueben en los términos literales del artículo 203 de la Ley de Contratos del Sector Público de 2007 —actual artículo 208 de la Ley 9/2017— y, en este segundo caso, si su cuantificación puede hacerse aplicando un porcentaje de entre el 1,5 % y el 3,5 % propuesto por el Consejo de Obras Públicas.
Por tanto, la cuestión casacional no era meramente cuantitativa. Afectaba al propio modelo de prueba del daño contractual por suspensión de obras: prueba estrictamente individualizada frente a prueba flexible con eventual apoyo en criterios porcentuales.
3.3 Planteamiento de las partes
La Administración del Gobierno Vasco sostuvo que la sentencia impugnada infringía el artículo 203 de la LCSP de 2007 y la jurisprudencia previa del Tribunal Supremo, porque los gastos generales solo pueden ser indemnizados en cuanto daños efectivamente sufridos, lo que exige prueba singularizada, real y fehaciente. A su juicio, la UTE no aportó datos suficientes para acreditar esos gastos de estructura, y la Sala de instancia sustituyó indebidamente esa carencia probatoria por una regla porcentual media del 2,5 %, sin motivación bastante.
La UTE ADUNA, por el contrario, defendió que la sentencia de instancia no prescindía de la prueba, sino que partía precisamente de facturas, pericial y validación contable. Según la recurrida, la realidad del daño había quedado acreditada, y el recurso de casación pretendía reabrir indebidamente la valoración probatoria. Añadía que, dada la naturaleza de los gastos generales, la jurisprudencia había flexibilizado la exigencia de prueba exhaustiva y admitía, con base suficiente, la aplicación de porcentajes razonables.
3.4 Criterio de la Sala del Tribunal Supremo
Este es el núcleo de la sentencia. La Sala parte de una premisa básica: el artículo 203.2 de la LCSP de 2007 reconoce el derecho del contratista a ser indemnizado por los daños y perjuicios efectivamente sufridos cuando la suspensión del contrato es imputable a la Administración. Esa efectividad excluye indemnizaciones automáticas o puramente abstractas, pero no impone necesariamente el mismo rigor acreditativo para todos los conceptos indemnizables.
La Sala distingue, con acierto, entre acreditar la realidad del daño y acreditar su exacto alcance. En costes directos e indirectos la prueba suele ser más sencilla, porque existe una vinculación más inmediata con la obra y con desembolsos concretos. En cambio, los gastos generales presentan una dificultad estructural: son costes de empresa, de estructura o funcionamiento, que no se adscriben de forma lineal a una obra determinada. Precisamente por ello, exigir una prueba plena, exhaustiva y milimétrica puede convertirse en una auténtica prueba diabólica.
Ahora bien, la Sala tampoco acepta la solución contraria, esto es, que baste invocar genéricamente la dificultad probatoria para reclamar una cantidad porcentual. Razona que el contratista debe aportar una prueba suficiente que permita, en primer lugar, alcanzar la convicción de que los daños en concepto de gastos generales realmente se han producido y, en segundo término, concretar su alcance en la medida de lo posible. Esa actividad probatoria ha de conectar con las causas y duración de la suspensión, las características de la obra y la estructura de la entidad contratista.
Solo cuando esa prueba del alcance no sea concluyente o determinante, y tras apreciarse un esfuerzo probatorio razonable, cabe acudir al método porcentual como técnica de concreción judicial. La Sala, en línea con la STS 1542/2025, asume así una solución intermedia: ni automatismo porcentual, ni exigencia de exactitud absoluta imposible de satisfacer. El porcentaje funciona como criterio subsidiario de cuantificación, no como sustituto de toda prueba.
Desde esta perspectiva, el Tribunal Supremo considera que la sentencia del TSJ del País Vasco se ajustó a ese canon. La Sala de instancia analizó las alegaciones y pruebas, constató que la propia Administración reconocía la existencia de daños en gastos generales y, ante las dificultades de una determinación directa satisfactoria, acudió al criterio porcentual del Consejo de Obras Públicas, fijándolo en el punto medio del intervalo recomendado. Ese razonamiento es reputado razonable como expresión de la valoración probatoria de la instancia, que no corresponde revisar en casación.
3.5 Doctrina fijada por el Tribunal Supremo
La doctrina jurisprudencial queda formulada de manera expresa y puede enunciarse así:
El artículo 203.2 de la Ley 30/2007 ha de interpretarse en el sentido de que los daños y perjuicios causados en concepto de gastos generales por la suspensión de la ejecución del contrato imputable a la Administración deben ser identificados y acreditados por el contratista en cuanto a su producción y alcance mediante cualquier medio de prueba que permita, primero, llegar a la convicción de que tales daños se han producido y, segundo, precisar su alcance; y, si esta prueba no es determinante, el tribunal puede concretar la indemnización aplicando un porcentaje sobre el presupuesto de ejecución material de la obra, en atención al tiempo de suspensión y a las circunstancias del caso.
Consecuencias prácticas:
- El porcentaje no desaparece, pero deja de ser regla primaria automática.
- La contratista debe desplegar una actividad probatoria real sobre la existencia e incidencia del daño.
- La casación no es cauce para sustituir la valoración probatoria razonada realizada por la Sala de instancia.
4. Resolución del recurso
Aplicando esa doctrina al caso concreto, el Tribunal Supremo desestima el recurso de casación del Gobierno Vasco. Considera que la sentencia recurrida respetó el estándar jurisprudencial porque no indemnizó de forma automática, sino tras examinar prueba y reconocer las especiales dificultades de cuantificación de los gastos generales. En consecuencia, confirma íntegramente la sentencia del TSJ del País Vasco en este extremo.
5. Fallo
El fallo declara la desestimación del recurso de casación interpuesto por la Administración autonómica y confirma la sentencia n.º 34/2023 del TSJ del País Vasco. Además, la Sala acuerda que cada parte soporte sus propias costas y las comunes por mitad, conforme al artículo 93.4 LJCA.
6. Conclusiones prácticas
La primera enseñanza de esta sentencia es que, en materia de suspensión contractual, los gastos generales siguen siendo indemnizables, pero no como una partida presunta o automática; el contratista debe construir una mínima base probatoria sobre su realidad y repercusión.
La segunda es que el método porcentual no queda proscrito. La Sala razona que puede utilizarse como técnica judicial de concreción cuando exista prueba suficiente de la producción del daño, pero no una determinación exacta y concluyente de su alcance.
La tercera es procesal: el recurso de casación no sirve para rehacer la valoración de la prueba de instancia, salvo infracción jurídica relevante. Cuando la Sala territorial razona de modo suficiente por qué acude a un porcentaje y lo conecta con el material probatorio, el Supremo no sustituye ese juicio.
La cuarta es estratégica para la litigación: en reclamaciones de esta naturaleza conviene acompañar siempre pericial, documentación contable, facturación interna o externa y una explicación lógica del impacto de la suspensión sobre la estructura empresarial. No basta alegar que los gastos generales son difíciles de probar; hay que demostrar, al menos indiciariamente, cómo y por qué se produjeron.
La quinta es sistemática: esta sentencia consolida la línea abierta por la STS 1542/2025 y ofrece una pauta equilibrada de interpretación del artículo 203.2 LCSP 2007, útil para litigios todavía regidos por esa normativa anterior.