Criterio jurisprudencial fijado por el Tribunal Supremo en relación con la interposición y resolución de un recurso de casación sobre la imposición de penalidades por falta de formalización contractual cuando los pliegos omitieron la información relativa a la subrogación del personal. Todo ello resulta del texto de la sentencia aportada: Sentencia del Tribunal Supremo n.º 44/2026, de 22 de enero (ECLI:ES:TS:2026:186).
1. Introducción
La Sentencia del Tribunal Supremo n.º 44/2026, de 22 de enero, aborda una cuestión de notable relevancia práctica en contratación pública: si puede imponerse al adjudicatario la penalidad prevista en el artículo 153.4 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público (LCSP), cuando la no formalización del contrato viene precedida de una omisión en los pliegos sobre la eventual subrogación del personal de la contratista saliente. La controversia enlaza directamente con el artículo 130 LCSP, precepto que busca garantizar que los licitadores conozcan con precisión los costes laborales que inciden en la ejecución del contrato .
La relevancia casacional del asunto es evidente. No se trataba solo de resolver un conflicto singular entre EULEN S.A. y la sociedad pública Fomento de San Sebastián, sino de aclarar cómo se coordinan dos reglas distintas de la LCSP: por un lado, el deber de información sobre subrogación; por otro, la penalidad por falta de formalización cuando la causa sea imputable al adjudicatario. La Sala fija un criterio jurisprudencial importante porque delimita cuándo esa falta de formalización puede reputarse realmente imputable al adjudicatario y cuándo, por el contrario, existe una causa sobrevenida que excluye la penalidad .
2. Antecedentes de Hecho
El litigio trae causa de una licitación promovida por Fomento de San Sebastián para la contratación de servicios de conserjería en centros empresariales. EULEN resultó adjudicataria, pero no llegó a formalizar el contrato. La entidad contratante consideró que esa falta de formalización era imputable a la adjudicataria y le impuso la penalidad del 3% del presupuesto base de licitación con apoyo en el artículo 153.4 LCSP. Paralelamente, el Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma del País Vasco inadmitió el recurso especial formulado contra dicha decisión y contra la resolución que declaró no formalizado el contrato por causa imputable a EULEN .
Frente a esas resoluciones, EULEN interpuso recurso contencioso-administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco. La mercantil sostuvo que la no formalización no le era imputable porque los pliegos no advertían de la obligación de subrogación del personal de la anterior contratista, DREAM EXECUTIVE SERVICES S.L. Según su tesis, solo después de la adjudicación recibió la documentación relativa al personal subrogable, lo que alteró sustancialmente los costes tenidos en cuenta al formular su oferta, hasta convertirla en antieconómica .
La sentencia de instancia, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ del País Vasco el 20 de enero de 2023, desestimó el recurso. Razona que, aunque la normativa exige facilitar información relevante para valorar los costes de la subrogación, esa obligación material de informar corresponde al contratista saliente, actuando la Administración como mera intermediaria. Desde esa premisa, concluyó que, una vez conocida la obligación de subrogarse, EULEN debió formalizar el contrato y, en su caso, reclamar después frente al anterior contratista .
Preparado el recurso de casación, el auto de admisión del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2024 identificó expresamente la cuestión de interés casacional objetivo: determinar si procede imponer penalidades al adjudicatario por la falta de formalización del contrato cuando en los pliegos se omitió la información relativa a la subrogación del personal de la contratista saliente, o si, por el contrario, la formalización era exigible sin perjuicio de las acciones posteriores del adjudicatario frente al contratista anterior .
3. Fundamentos Jurídicos
3.1 Objeto del recurso de casación
El recurso de casación se dirige contra la sentencia del TSJ del País Vasco que avaló la penalidad impuesta a EULEN por no formalizar el contrato. Lo que pretende la recurrente es doble: primero, la anulación de la sentencia de instancia; y, segundo, que el Tribunal Supremo, resolviendo el fondo del litigio, declare que la no formalización no le era imputable y que, por tanto, no procedía imponer penalidad alguna .
La controversia jurídica se centra en la interpretación conjunta de los artículos 130 y 153.4 LCSP. El recurrente no niega la existencia abstracta de la penalidad legal; lo que discute es que, en las circunstancias del caso, concurra el presupuesto habilitante del artículo 153.4: que la no formalización sea imputable al adjudicatario.
3.2 Cuestión de interés casacional
La cuestión de interés casacional fue formulada de manera muy precisa en el auto de admisión: decidir si cabe imponer la penalidad del artículo 153.4 LCSP cuando los pliegos omitieron la información sobre subrogación del personal, o si esa omisión impide considerar imputable al adjudicatario la falta de formalización .
Se trata de una cuestión de indudable trascendencia porque afecta a la seguridad jurídica de los licitadores, a la transparencia de la licitación y al equilibrio económico de la oferta. Además, obliga a distinguir entre la fuente de la obligación de subrogación —que no nace del pliego, sino de la normativa laboral o del convenio aplicable— y el deber de informar en el pliego sobre las condiciones laborales que permitan valorar correctamente el coste del contrato.
3.3 Planteamiento de las partes
La recurrente, EULEN, sostiene que el órgano de contratación debía incorporar en el pliego la información sobre la subrogación, previa solicitud al contratista saliente. A su juicio, si esa información no figura en los pliegos, los licitadores no pueden evaluar con exactitud los costes laborales ni formular una oferta económicamente fundada. Desde esa base, afirma que la posterior comunicación de la obligación de subrogarse, una vez adjudicado el contrato, constituye una circunstancia sobrevenida no imputable al adjudicatario, por lo que decae el presupuesto del artículo 153.4 LCSP .
La recurrida, Fomento de San Sebastián, defiende la corrección de la sentencia impugnada. Argumenta que no existía obligación de subrogación en los términos afirmados por EULEN y que, en todo caso, la adjudicataria no podía desligarse de su compromiso de formalizar el contrato. También alega que la recurrente introducía cuestiones de hecho ajenas a la casación y subraya que, una vez adjudicado el contrato, el adjudicatario queda vinculado por su oferta, sin perjuicio de las acciones que pudieran corresponderle o de un eventual reequilibrio posterior .
3.4 Criterio de la Sala del Tribunal Supremo
Este es el núcleo de la sentencia. La Sala comienza rechazando la objeción procesal de la recurrida: no aprecia que EULEN haya introducido hechos nuevos en casación. Al contrario, parte de un dato que la propia sentencia recurrida daba por existente: que, tras la adjudicación, la empresa tuvo conocimiento, por comunicación del anterior contratista, de la obligación de subrogarse en los derechos laborales de los trabajadores adscritos al servicio. El Tribunal Supremo incluso recuerda que en el expediente constaba la documentación entregada por DREAM EXECUTIVE a EULEN el 6 de octubre de 2021, ya después de la adjudicación .
A partir de ahí, la Sala reconstruye cuidadosamente la finalidad del artículo 130 LCSP. La sentencia razona que este precepto persigue garantizar que los licitadores dispongan de información suficiente y veraz para evaluar exactamente los costes laborales derivados de una eventual subrogación. Esa finalidad se conecta con los principios de transparencia e igualdad de trato del artículo 1.1 LCSP. Por eso, aunque la obligación de subrogación derive de la legislación laboral o del convenio, el órgano de contratación tiene el deber de facilitar en el pliego la información necesaria, bien incorporando los datos suministrados por la empresa saliente, bien dejando constancia de que no se ha aportado información alguna .
La Sala diferencia con nitidez dos planos. Primero, la fuente de la obligación de subrogación, que no nace del pliego. Segundo, el deber de información en sede de licitación, que sí incumbe al sistema de contratación pública para que la oferta pueda elaborarse con conocimiento real de sus costes. Este matiz es decisivo: el hecho de que la subrogación no derive del pliego no significa que la omisión informativa en los pliegos carezca de consecuencias jurídicas cuando altera la base económica de la oferta.
En esta línea, el Tribunal Supremo examina también el artículo 153.4 LCSP a la luz de su propia sentencia de 25 de febrero de 2025, citada expresamente. La Sala recuerda que la ratio legis de ese precepto consiste en establecer una salvaguarda económica frente a la frustración de la formalización contractual por causas imputables al adjudicatario. La penalidad protege la buena fe, la transparencia, la eficiencia y la buena administración. Pero precisamente por su carácter sancionador o aflictivo, su aplicación exige que la no formalización sea verdaderamente imputable al adjudicatario .
Aplicando ese canon al caso concreto, la Sala concluye que no concurre causa imputable al adjudicatario. El pliego no contenía información alguna sobre la eventual subrogación del personal ni reflejaba si la Administración había requerido datos al contratista saliente o cuál había sido su respuesta. Después de la adjudicación, EULEN conoció una obligación laboral que alteraba sustancialmente los costes de personal considerados al formular su oferta. La Sala califica esta circunstancia como una causa sobrevenida en sentido jurídico estricto, posterior a la adjudicación, no imputable al adjudicatario y apta para afectar de forma directa a la equivalencia económica del contrato y a su viabilidad en los términos inicialmente ofertados .
Este razonamiento comporta una corrección expresa de la tesis seguida por la sentencia de instancia. Para el Supremo, no puede exigirse al adjudicatario que formalice primero y litigue después cuando la información omitida en los pliegos le impidió conocer a tiempo una carga laboral relevante que alteraba la economía del contrato. Además, la acción directa del artículo 130.5 LCSP contra el contratista saliente presupone que la subrogación ya se haya producido; no sirve para resolver un supuesto como el examinado, en el que la subrogación no llegó a producirse precisamente porque la información se comunicó tardíamente, tras la adjudicación y antes de la formalización .
3.5 Doctrina fijada por el Tribunal Supremo
La doctrina jurisprudencial fijada por la sentencia puede formularse así: no procede imponer penalidades al adjudicatario por falta de formalización del contrato cuando en los pliegos rectores de la licitación se ha omitido la información relativa a la subrogación del personal de la empresa contratista saliente, pues en tal caso la no formalización no constituye una causa imputable al adjudicatario a efectos del artículo 153.4 LCSP .
Consecuencias prácticas de esta doctrina:
- La omisión en los pliegos de información sobre subrogación puede excluir la imputabilidad exigida por el artículo 153.4 LCSP.
- No basta con afirmar que la obligación de subrogación proviene de la normativa laboral; es imprescindible valorar si el licitador dispuso de la información necesaria para calcular su oferta.
- La acción directa del artículo 130.5 LCSP opera una vez producida la subrogación, no como remedio para imponer al adjudicatario la formalización cuando la información esencial llegó tarde.
- En litigación casacional, la clave estará en acreditar que la alteración de costes fue sobrevenida, relevante y conocida solo tras la adjudicación.
4. Resolución del recurso
El Tribunal Supremo estima el recurso de casación interpuesto por EULEN. En consecuencia, anula la sentencia del TSJ del País Vasco y, entrando a resolver el fondo, estima también el recurso contencioso-administrativo deducido contra la resolución de 27 de octubre de 2021 de la Vicepresidenta de Fomento de San Sebastián, S.A. La Sala precisa, además, que la anulación de esta resolución hace innecesario un pronunciamiento adicional sobre la resolución n.º 192/2021 del OARC .
5. Fallo
El fallo no se limita a casar la sentencia recurrida, sino que restablece plenamente la posición jurídica de la recurrente. La Sala anula tanto la sentencia del TSJ como la resolución administrativa que había declarado no formalizado el contrato por causa imputable a EULEN e impuesto la penalidad. En materia de costas, dispone que en casación cada parte abone las suyas y que no haya pronunciamiento sobre las costas de la instancia .
6. Conclusiones prácticas
La primera enseñanza de la sentencia es clara: en contratación pública, la información sobre subrogación no es un mero dato accesorio, sino un elemento estructural para la correcta formación de la oferta.
La segunda es que el artículo 153.4 LCSP no puede aplicarse automáticamente. La Administración o entidad contratante debe acreditar que la no formalización es verdaderamente imputable al adjudicatario.
La tercera es que, cuando tras la adjudicación aflora una carga laboral omitida en pliegos y con incidencia sustancial en los costes, puede existir una causa sobrevenida que rompa ese juicio de imputación.
La cuarta es que la estrategia procesal en casación debe separar con precisión los hechos fijados en instancia de su valoración jurídica. En esta sentencia, el éxito del recurso descansa precisamente en esa delimitación.
La quinta es que los órganos de contratación deben extremar la diligencia en la aplicación del artículo 130 LCSP: requerir información al contratista saliente, incorporarla al pliego o, al menos, dejar constancia de su falta de aportación.
La sexta, finalmente, es que esta doctrina refuerza la transparencia y la igualdad de trato en la licitación, evitando que el adjudicatario quede atrapado por una oferta formulada sin conocer cargas laborales esenciales para la ejecución del contrato.